Схема источников гражданского права: Источники гражданского права – понятие и виды, система источников

Содержание

2 Источники гражданского права — Источники гражданского права

Глава 2. Источники гражданского права

§ 1. Понятие и виды источников гражданского права. Гражданское законодательство и иные правовые акты. Международные договоры и соглашения.

Термин «источник права» пришел из римского права и понимается как форма выражения и осуществления юридических норм, закрепленных различными способами. Согласно теории государства и права, к источникам права относятся писаные нормы, изложенные в нормативных актах различной юридической силы, судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу и обычай делового оборота, т.е. такие правила поведения, которые имеют сложившийся устойчивый характер и не предусматриваются действующим законодательством.

В этой связи все источники ГП условно можно разделить на нормативные и ненормативные.

К первой группе относятся Конституция Российской Федерация, гражданское законодательство, иные правовые акты, международные договоры и соглашения, участником которых является РФ.

Ко второй группе относятся обычаи делового оборота.

Гражданское законодательство — это совокупность нормативных актов, расположенных в системе с учетом их единства и дифференциации норм гражданского права.

Понятие гражданского законодательства, заложенное в ГК РФ, включает в себя сам Кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы (ст. 3 ГК РФ.

Основное количество норм гражданского права заложено в федеральных законах и издаваемых в соответствии с ними подзаконных актах. Федеральный закон — это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Рекомендуемые материалы

Согласно ст. 71, 76 Конституции Российской Федерации принятие нормативных актов в сфере гражданского законодательства находится в исключительной федеральной компетенции.

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает отраслевой кодифицированный нормативный акт — Гражданский кодекс Российской Федерации. Он имеет высшую юридическую силу среди всех нормативных актов, регулирующих гражданский оборот, в связи с прямым указанием на то, что все иные федеральные законы, содержащие нормы гражданского права, должны руководствоваться ГК РФ, если в самом Кодексе не предусмотрено иное (см. ст. 22, 49, 197 ГК РФ). Круг общественных отношений, подпадающих под действие гражданского права, довольно широк, и действующий ГК РФ предполагает принятие целого ряда федеральных законов, развивающих и дополняющих те или иные положения Кодекса.

Основным законом гражданского права в большинстве современных государств традиционно является гражданский кодекс, устанавливающий важнейшие нормы этой отрасли права и систему, содержание и юридическую терминологию других актов гражданского законодательства. Наличие такого кодекса обеспечивает единство обширного гражданского законодательства, устойчивость системы входящих в него актов, облегчает правоприменительную деятельность и свидетельствует о надлежащем уровне национального законодательства.

В течение более 30 лет в Российской Федерации действовал ГК 1964 г. (с рядом последующих изменений), насчитывавший 569 статей. После провозглашения в 1991 г. государственного суверенитета России и принятия в 1993 г. Конституции РФ был разработан новый ГК РФ, часть первая которого вступила в силу с 1 января 1995 г., часть вторая — с 1 марта 1996 г. и часть третья — с 1 марта 2002 г. и часть четвертая с 1 января 2008 г.

В статьях ГК названо около 30 федеральных законов, подлежащих принятию в развитие и дополнение норм Кодекса; большинство таких законов уже введено в действие.

 Иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права.

Эти акты принимаются в развитие и формирование механизма реализации принятых федеральных законов, а в некоторых случаях они издаются для правового регулирования тех сфер общественной жизни, которые прямо не урегулированы нормами федерального закона. Такими  актами являются: Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ и  нормативные акты федеральных органов исполнительной власти.

Указы Президента РФ представляют собой акты единоличного и оперативного правотворчества главы государства, они обладают наибольшей юридической силой среди иных правовых актов и могут быть приняты по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента, кроме тех положений, когда соответствующие правоотношения регулируются только федеральным законом.

Постановления Правительства РФ, содержащие нормы гражданского права, принимаются лишь на основании и во исполнение перечисленных выше актов более высокой юридической силы и должны соответствовать ГК РФ, другим федеральным законам и указам Президента РФ (ст. 3 ГК РФ).

Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти (федеральные службы) могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, другими законами и нормативными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК). Такие нормативные акты (их принято именовать ведомственными) направлены в первую очередь на реализацию предписаний ГК и федеральных законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ и регламентируют преимущественно предпринимательскую деятельность в отдельных отраслях народного хозяйства. Несмотря на усиление роли закона, в некоторых хозяйственных сферах, например расчеты, обращение ценных бумаг, перевозки, ведомственные нормативные акты остаются важным правовым регулятором имущественных отношений рынка.

Нормы гражданского права могут также содержаться в законах иных отраслей и в так называемых комплексных законодательных актах, которые имеют своим предметом не только гражданско-правовые, но и отношения других отраслей. Это, прежде всего, законы о земле и природных ресурсах, где имеются нормы об их обороте (сделках купли-продажи, аренде, сервитутах). Нормы гражданского права содержатся в Семейном кодексе (собственность супругов), в Градостроительном кодексе и ряде других актах комплексного характера.

Единство и согласованность действующего в Российской Федерации обширного гражданского законодательства обеспечиваются проведением во всех его актах и нормах правовых начал, закрепленных в Конституции РФ, и соблюдением принципа иерархии законодательных актов. В силу этого принципа нормативный акт нижестоящего государственного органа не может противоречить закону и актам вышестоящего органа.

Созданию единства гражданского законодательства способствует также его кодификация, важнейшей формой которой является ГК, закрепляющий принципы, систему актов и единую терминологию российского гражданского права.

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранными государствами либо международной организацией в письменной форме, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от конкретного их наименования (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации). Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными.

Подписанные Российской Федерацией международные договоры публикуются в «Собрании законодательства Российской Федерации» (если они требуют ратификации) и в ежемесячном «Бюллетене международных договоров». Издаются также тематические сборники международных договоров.

В настоящее время Российская Федерация является участником всех важнейших универсальных международных договоров в области международных экономических отношений (о купле-продаже, перевозках грузов и пассажиров, лизинге, векселях, патентном и авторском праве и др.). Кроме того, наше государство — участник многочисленных международных договоров, заключенных в рамках СНГ, а также двусторонних соглашений со многими странами о правовой помощи.

Международные договоры РФ имеют своим предметом прежде всего отношения отечественных предпринимателей и граждан с иностранными юридическими лицами и гражданами. Однако они применяются и к отношениям между российскими лицами, например, в вексельном обороте, при перевозках отечественных грузов и пассажиров за рубеж, нарушении авторских и патентных прав на территории Российской Федерации. Кроме того, многие положения международных договоров, участником которых является Российская Федерация, воспроизведены в нормах российского гражданского законодательства.

Ряд важных норм о договоре купли-продажи сформулирован в гл. 30 ГК на базе положений Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), которая получила ныне широкое признание (более 60 стран-участниц). Ряд положений этой Конвенции воспринят также в нормах гл. 37 ГК о договоре подряда. Новые транспортные уставы и кодексы, прежде всего КТМ и Воздушный кодекс, широко используют соответствующий международный опыт, закрепленный в действующих транспортных конвенциях.

Пленум Верховного Суда РФ принял постановление от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Разъяснения по этим вопросам содержатся в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. и 16 февраля 1998 г.

§ 2. Обычай как источник гражданского права.

Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обязательность обычая.

В ст. 5 ГК дается определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В Российской Федерации были опубликованы обычаи важнейших морских портов.

Но в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, сложившимся в иных, некоммерческих сферах, что надо считать пробелом его общих норм. Однако в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об «обычно предъявляемых требованиях», которыми надлежит руководствоваться. В одних случаях этот термин дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

Однако обычай — это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам и в законе это прямо и ясно оговорено. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и не должны приравниваться к обычаям.

Вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

§ 3. Роль и значение разъяснений и толкований высших органов судебной власти.

Ранее в теории и практике преобладало мнение, что правовые нормы могут создаваться только уполномоченными на то государственными органами, а задача суда и арбитража — применять действующие правовые нормы, и их решения источником права не являются, а представляют собой акты толкования закона. В случае неполноты или несогласованности правовых предписаний должен ставиться вопрос о дополнении действующего законодательства.

Однако ввиду неизбежных в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд и арбитраж для урегулирования возникающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений. Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было высказано мнение о том, что решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер. [1] В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями.[2] По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника гражданского права.

Для такого вывода имеются основания в современных условиях, когда в России идет становление рынка и не исключена возможность того, что в отдельных случаях обновляемое гражданское законодательство не в полной мере учитывает особенности рыночных отношений и имеет пробелы. В таких случаях разъяснения Пленумов высших судебных и арбитражных органов по применению законодательства могут приобретать и фактически приобретают характер дополнительного источника гражданского права.

В практике Высшего Арбитражного Суда РФ за последние годы широкое распространение получили информационные письма о применении норм ГК и крупных федеральных законов, которые рассылаются от имени Президиума ВАС РФ и публикуются в Вестнике ВАС РФ. В Бюллетене ВС РФ стали публиковаться ответы на поступающие вопросы, связанные с применением гражданского законодательства, причем такие ответы завершаются указанием, что они утверждены постановлением Президиума ВС РФ.

Правовое значение таких писем и ответов в нормах действующего законодательства не определено. Они отражают практику применения высшими судебными инстанциями норм гражданского законодательства, и их следует считать актами судебного толкования норм права. Поэтому выводы названных писем и ответов должны учитываться при совершении гражданско-правовых сделок и разрешении возникающих имущественных споров.

Что касается решений, выносимых судами общей юрисдикции и арбитражными судами по конкретным гражданско-правовым спорам, то они не могут считаться источником гражданского права, поскольку имеют индивидуальный характер и отражают особенности отдельных споров. Однако такие решения дают материал для правильного понимания и применения действующих правовых норм и должны внимательно изучаться. Наиболее важные судебные и арбитражные решения публикуются в ежемесячных журналах «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации» и «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». В необходимых случаях к ним даются комментарии специалистов.

В осуществлении судебной власти в Российской Федерации участвует ныне также Конституционный Суд РФ. Согласно ст. 125 Конституции РФ и закону об этом суде он разрешает дела о соответствии Конституции РФ актов законодательства РФ, а также актов ее субъектов по вопросам, относящимся к ведению государственных органов Федерации.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ оценивается в литературе по-разному: как акты толкования и как акты нормативного характера в области конституционного права. Преобладающей становится вторая точка зрения,[3] которую подтверждает содержание многих вынесенных Конституционным Судом РФ постановлений.

За последние годы в постановлениях Конституционного Суда РФ с конституционно-правовых позиций был дан ответ на ряд важных и недостаточно урегулированных вопросов гражданского права, в частности о неприкосновенности частной собственности, правах добросовестного приобретателя, свободе договора, защите имущественных прав субъектов гражданского права. [4] По своему содержанию эти акты выходят за рамки толкования норм гражданского права и имеют более широкое нормативное значение. В силу общей обязательности постановлений Конституционного Суда РФ даваемые в них разъяснения в отношении содержания и применения норм гражданского законодательства следует считать дополнительным источником гражданского права.

§ 4. Действие и порядок применения норм гражданского законодательства. Применение норм гражданского законодательства по аналогии.

Содержащиеся в законодательстве нормы гражданского права могут быть императивными и диспозитивными. Первые строго обязательны, и стороны не могут отступать от них при заключении договора или принятии односторонних обязательств. Вторые позволяют сторонам устанавливать в договоре или одностороннем обязательстве иные условия и действуют, если такой специальной оговорки сделано не было. Однако в гражданском праве имеется большое число императивных норм, введение которых обусловлено общегосударственными интересами и технической сложностью ряда гражданско-правовых институтов. Примером первых являются императивные нормы о недействительности неправомерных сделок и их последствиях; примером вторых — императивные правила о перевозках грузов на воздушном, железнодорожном и других видах транспорта.

Императивная сила гражданско-правовых норм может быть прямо в них выражена. Например, согласно ст. 198 ГК сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. В силу п. 4 ст. 401 ГК заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Однако такие прямые указания имеются лишь в отдельных случаях, и для определения правовой силы нормы необходимо дать ей правильное толкование.

Толкование правовой нормы — это уяснение ее правовой силы (действия), сферы применения и действительного содержания. Толкование может даваться компетентными государственными органами, в том числе высшими судебными инстанциями, и тогда оно является обязательным. Толкование нормы издавшим ее государственным органом именуется аутентичным. Научное толкование, именуемое доктринальным, носит рекомендательный характер.

Сам процесс толкования норм подчинен определенным правилам, которые в российском законодательстве прямо не закреплены, но выработаны теорией и судебно-арбитражной практикой и являются важным средством правильного и единообразного применения правовых предписаний. Прежде всего необходимо выяснить правовую силу (действие) и сферу применения соответствующей правовой нормы.

Дата введения нормативного акта в действие определяется в нем самом или согласно общим правилам вступления нормативных актов в силу. По общепринятому правилу, «закон обратной силы не имеет», однако из этого правила, по прямому указанию закона, допускаются исключения. Некоторые такие исключения предусмотрены в законах о введении в действие частей первой и второй ГК.

Сфера применения правовых норм обычно достаточно четко определяется в соответствующем нормативном акте. Это чаще всего акты общего действия, которые распространяются на всю территорию Российской Федерации и всех субъектов гражданского права. Однако некоторые акты и нормы действуют в отношении определенной территории (например, Крайнего Севера) или определенного круга лиц (только для юридических лиц, только для граждан или определенной их группы, например, малолетних).

Более сложные вопросы могут возникать при толковании содержания правовой нормы и определении условий ее применения. При толковании правовой нормы применяются различные приемы. Толкование может быть грамматическим, логическим, систематическим и историческим.

Грамматическое толкование — это уяснение нормы с помощью общих правил грамматики. Логическое толкование предполагает использование общепринятых правил и аргументов логики. При систематическом толковании смысл нормы устанавливается посредством ее сопоставления с другими нормами. Историческое толкование дается на основании ознакомления с историей принятия нормы путем учета факторов, обусловивших введение и изменение нормы, и сопоставления ее с ныне действующими нормами по тому же вопросу.

Доктрина и судебная практика выработали ряд общепринятых формул толкования. Наиболее важные из них: последующий закон отменяет ранее изданный; специальные нормы превалируют над нормами общего характера; специальные нормы не подлежат расширительному толкованию; если предлагаемое понимание нормы ведет к явно неразумному выводу, такое ее понимание неправильно.

По результатам толкования нужно различать буквальное, ограничительное и расширительное (распространительное) толкование. В большинстве случаев толкование правовой нормы показывает, что подлинный смысл нормы полностью соответствует ее словесной формулировке. Так и должно быть, ибо содержание закона и его редакция должны совпадать. Такое толкование является буквальным.

Иногда словесная формулировка правовой нормы оказывается шире ее подлинного смысла. Здесь на помощь приходит ограничительное толкование, т.е. делается вывод о том, что правовая норма должна пониматься и применяться ограничительно.

Возможны и такие случаи, когда в результате толкования нормы нужно сделать вывод, что ее действительное содержание шире словесной формулировки. Например, в ст. 153 ГК указывается, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, влекущие гражданско-правовые последствия. Однако сделки может совершать также государство, юридическим лицом не являющееся. Это следует из ст. 124 ГК, и таким образом систематическое толкование приводит в данном случае к необходимости расширительного понимания текста ст. 153 ГК.

Аналогия права и закона. В законодательстве неизбежны отдельные пробелы, и оно не всегда поспевает за возникновением и развитием новых гражданско-правовых отношений. Между тем и в таких ситуациях права и обязанности сторон должны быть определены, а возникший между ними спор разрешен судом. Для устранения юридических трудностей, которые могут при этом возникать, в гражданском праве выработан институт аналогии закона и аналогии права.

Согласно ст. 6 ГК, в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Бесплатная лекция: «3 Главное в богослужении» также доступна.

Ввиду разработанности актов гражданского законодательства случаи аналогии закона и права на практике встречаются нечасто. Примером аналогии закона может служить обращение к нормам законодательства о банкротстве при осуществлении ликвидации юридического лица по решению суда (п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).

Верховным Судом РФ было опубликовано разъяснение, согласно которому к отношениям по уплате пени за несвоевременное внесение налогов (таможенных платежей) суд может по аналогии закона применять ст. 333 ГК, позволяющую снизить размер взыскиваемой неустойки (пени). Здесь аналогия закона использована судом в отношении однородных норм разных отраслей права.



[1] Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 35-37.

[2] Судебная практика в советской правовой системе/Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1975. С. 6, 55.

[3] Авакьян С. Нормативное значение решений конституционных судов («Юридическая природа актов конституционных судов Республики Болгарии и Российской Федерации». София, 2004. С. 62

[4] Обзор и правовую оценку таких постановлений Конституционного Суда РФ дает Г.А. Гаджиев. — В кн.: Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002.

1.3. Источники гражданского процессуального права. Гражданский процесс

1.3. Источники гражданского процессуального права

Под источником права понимается форма выражения вовне государственной воли, направленной на регулирование определенных отношений. Источниками гражданского процессуального права являются нормативные акты, включающие нормы данной отрасли права.

Первым и наиболее важным источником для любой отрасли права является Конституция РФ. Конституция является основным законом государства и обладает высшей юридической силой. Процессуалисты насчитывают около тридцати норм, прямо регламентирующих ряд принципиальных положений гражданского судопроизводства.[4] Нормы, регламентирующие судебную систему и деятельность суда, содержатся в гл. 7 Конституции РФ. Статья 19 закрепляет равенство всех перед законом и судом, ст. 46, 47, 52 закрепляют основные гарантии судебной защиты прав граждан, ст. 48 – право на получение квалифицированной юридической помощи, ст. 51 – свидетельский иммунитет. В Конституции РФ содержатся и другие нормы закрепляющие принципы правосудия. Необходимо также отметить, что, по сути, к Конституционным основам гражданского процесса, кроме норм, напрямую регулирующих положения судопроизводства, можно отнести большое количество норм, хотя и не касающихся правосудия вплотную, однако косвенно затрагивающих данную сферу. Это признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, отнесение признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина к обязанности государства (ст. 20), а также закрепление защиты и охраны всех форм собственности (ст. 8), труда и здоровья людей (ст. 7), достоинства личности (ст. 21) и другие нормы.

Основную часть норм, регламентирующих порядок судопроизводства по гражданским делам, содержит ГПК РФ, принятый 14 ноября 2002 г. Нормы ГПК РФ сформулированы в 446 статьях, 47 главах, 7 разделах. ГПК РФ регламентирует движение дела по всем стадиям во всех видах судопроизводства. Он определяет полномочия и деятельность суда, права и обязанности участников процесса, порядок доказывания, принятия постановлений, их обжалование и исполнение. Нормы ГПК РФ действуют на всей территории Российской Федерации. Положения иных законов, регулирующих отдельные гражданские процессуальные отношения, должны соответствовать положениям ГПК РФ.

Важное значение имеет Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (далее – Закон о судебной системе РФ). Он определяет структуру судебной системы, основы статуса судей и основные принципы судопроизводства.

Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации» (далее – Закон о мировых судьях) определяет компетенцию мировых судей, порядок образования судебных участков и иные вопросы.

Среди иных нормативных актов федерального уровня, регулирующих гражданские процессуальные отношения, необходимо назвать Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве). Он определяет условия и порядок принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, которым при осуществлении установленных федеральным законом полномочий предоставлено право возлагать на физических лиц, юридических лиц, Российскую Федерацию, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования обязанности по передаче другим гражданам, организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от совершения определенных действий.

Глава 25.3 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) регламентирует внесение установленного законом обязательного и действующего на всей территории Российской Федерации платежа, взимаемого за совершение юридически значимых действий либо выдачу документов уполномоченными на то органами или должностными лицами (в данном случае за подачу исковых заявлений, а также обжалование судебных постановлений). Таким образом, данный комплекс норм можно также отнести к источникам гражданского процессуального права.

Закон РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (далее – Закон РФ № 4866-1) закрепляет право каждого гражданина обратиться в суд с жалобой на неправомерные действия (решения) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих.

Иные законы также принимают участие в регулировании отдельных процессуальных отношений.

Постановления Конституционного суда и Пленума Верховного суда Российской Федерации не относятся к источникам права в строгом смысле, однако они обязательны для применения всеми судами на территории РФ.

Пункт «о» ст. 71 Конституции РФ относит судоустройство и гражданское процессуальное законодательство к ведению Российской Федерации. Субъекты РФ не могут принимать нормативные акты в этой области права.

Гражданское судопроизводство ведется в соответствии с федеральными законами, действующими во время рассмотрения и разрешения гражданского дела, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения судебных постановлений (судебных приказов, решений суда, определений суда), постановлений других органов. Дата отмены закона или признания закона утратившим силу является датой прекращения действия закона.

При отсутствии закона, регламентирующего определенные отношения, возникшие в ходе рассмотрения дела, допустимо применение аналогии закона (т.е. применение закона, регулирующего сходные отношения), а при отсутствии сходных норм – аналогии права (решение вопроса, исходя из общих принципов правосудия).

Аналогично ст. 15 Конституции РФ в ГПК РФ устанавливается примат норм международного права над национальными. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора. Однако международный договор должен быть ратифицирован Федеральным Собранием РФ.

Среди основных международных договоров, действующих в сфере гражданского судопроизводства можно назвать: Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.), Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.), Конвенцию по вопросам гражданского процесса (Гаага, 1 марта 1954 г.). Кроме того, действует большое количество двусторонних соглашений: с Венгрией, Монголией, Кубой, Италией и др.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

Нефедова_Понятие и виды правовых регуляторов гражданских отношений и место среди них общепризнанных принципов и норм международного права

УДК 340.134:341

Понятие и виды правовых регуляторов гражданских отношений и место среди них общепризнанных принципов и норм международного права

Ю.Ю. Нефедова

Соискатель кафедры гражданского права
Пермский государственный национальный исследовательский университет
614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15
E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Аннотация: Статья посвящена исследованию гражданско-правовых регуляторов, источниками которых могут выступать источники как международного, так и российского гражданского права, а также источники гражданского права зарубежных государств.

Отмечается, что нельзя сводить общепризнанные принципы и нормы международного права исключительно к сфере регламентации международного частного права.

Доказывается, что в сфере юрисдикции российского государства, на территории Российской Федерации, может действовать и международное право, и право зарубежного государства. Правовые нормы, действующие на территории государства, составляют систему нормативно-правовых регуляторов общественных отношений. Гражданские отношения могут регулироваться правовыми регуляторами, относящимися к разным правовым системам и, как следствие, принадлежащими к разному позитивному праву.

Автор заключает: каждый из правовых регуляторов гражданских отношений является самостоятельным и независимым друг от друга; общепризнанные принципы и нормы международного права должны признаваться не частью национальной правовой системы (или права), а частью системы правовых регуляторов, действующих в государстве.


Ключевые слова: источники права; источник гражданского права; общепризнанные принципы международного права; общепризнанные нормы международного права; правовые регуляторы; правовая система, право государства; право, действующее в государстве

 

Понятие и виды правовых регуляторов гражданских отношений

Правовое регулирование есть разновидность социального регулирования, представляющего собой «целенаправленное воздействие на поведение людей, подчиняющее его определенному образцу» [15, с. 610]. Субъект общественных отношений подчиняется общеобязательным правилам, которые уже существуют в обществе, – в этом суть социального регулирования. Регуляторами общественных отношений являются социальные нормы.

Правовое регулирование понимается как «целенаправленное текстуальное (информационно-ценностное) правовое воздействие на субъектов правовой коммуникации, вызывающее их ответное поведение, адекватное воздействующему тексту» [15, с.  611]. Безусловно, правовое регулирование, как целенаправленное определение моделей (образцов) гражданских отношений и претворение их в жизнь, не заключается только в совокупности правовых норм. В процессе правового регулирования функционируют и правовые явления другого, отличного от правовых норм, порядка: правовая политика, правовая деятельность, правосознание, правовая культура. Все вместе они образуют систему средств правового регулирования и решают специфические задачи в механизме правового регулирования.

Правовые нормы, упорядочивая общественные отношения, воздействуя на субъектов, побуждая их к определенному образцу поведения, являются правовыми регуляторами. В свою очередь, правовые регуляторы могут иметь нормативный или индивидуальный характер. Нормативные правовые регуляторы общественных отношений – это нормы права, содержащиеся в различных источниках права: от нормативно-правового акта до правового обычая [4]. Гражданские отношения оформляются и индивидуально-правовыми регуляторами. Самым распространенным индивидуально-правовым регулятором является гражданско-правовой договор. Гражданское правоотношение может возникнуть и из установившего гражданские права и обязанности судебного решения (п. 3 ст. 8 ГК РФ), которое также имеет индивидуально-правовой характер. Такой же характер имеют ненормативные акты государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 8 ГК РФ).

Правовые нормы (установленные общеобязательные правила поведения), как общепризнанные международно-правовые, так и внутригосударственные гражданско-правовые, являются нормативно-правовыми регуляторами общественных отношений. Гражданские отношения могут регламентироваться нормами международного права (благодаря ст. 7 ГК РФ), так и нормами внутреннего отечественного гражданского права, так и нормами гражданского права зарубежных государств (благодаря действию коллизионных привязок).

В.А. Канашевский первым высказал мысль о том, что «для характеристики действия международных норм в правовой системе РФ необходимо использовать межсистемную характеристику «правовой регулятор внутригосударственных отношений»» Однако далее он называет правовыми регуляторами не нормы международного права, а международные договоры и отграничивает именно их от понятия «источник права»[6, с. 259–260].

Правовыми регуляторами являются правовые нормы. Соответственно, источниками правовых регуляторов гражданских отношений могут выступать как источники международного права, так и источники российского гражданского права, а также источники гражданского права зарубежных государств. При этом каждый из этих регуляторов и их источников является самостоятельным и независимым друг от друга, не могут являться частью друг друга.

В связи с этим нельзя согласиться с выводом о том, что, например, международные договоры являются источниками российского внутригосударственного права [1]. Международные договоры и международно-правовые обычаи, содержащие общепризнанные принципы и нормы, являются источниками международного права и источниками правового регулирования [19] внутригосударственных отношений, в том числе гражданских.

К источникам российского гражданского права традиционно относят нормативно-правовые акты и правовые обычаи. При обнаружении пробела в праве подлежат применению общие начала и смысл гражданского законодательства, а также требования добросовестности, разумности, справедливости (ст. 6 ГК РФ).

Международно-правовыми регуляторами гражданских отношений в силу ст. 7 ГК РФ являются общепризнанные принципы и нормы международного права, содержащиеся, в том числе, и в международных договорах РФ (ст. 7). Если внутригосударственные российские источники правового регулирования частноправовых отношений признаются отечественной цивилистической доктриной и достаточно глубоко исследованы, то в отношении международно-правовых регуляторов гражданских отношений по-прежнему остается много теоретических вопросов [8].

Сложность с оценкой общепризнанных норм международного права как одного из видов нормативно-правовых регуляторов именно гражданских отношений, заключается в том, что эти правовые явления традиционно относятся к предмету исследования международного публичного, а не внутригосударственного гражданского права. К числу общепризнанных принципов международного права относят семь основных принципов международного права, содержащихся в Декларации о принципах международного права от 24 октября 1970 г. В Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (Заключительный акт ОБСЕ), принятом в Хельсинки 1 августа 1975 г., были сформулированы еще три основных принципа международного права.

В целом основные принципы международного права с трудом применимы (а некоторые вообще неприменимы) в гражданско-правовой среде. Они провозглашались и действуют как нормы, регулирующие публично-правовые отношения между сверенными публично-правовыми субъектами – государствами. Есть ли возможность использования указанных принципов в регулировании гражданских отношений, имеющих очевидную частноправовую сущность?

Безусловно, можно найти множество случаев отражения общепризнанных принципов и норм международного права в положениях ГК РФ, регулирующих гражданские отношения с иностранным элементом (часть третья, раздел VI «Международное частное право») (ст. 1189, 1196 ГК РФ и др.). М.Н. Семякин по этому поводу заметил следующее: «Общепризнанные принципы международного права, закрепленные в Гражданском кодексе РФ, имеют приоритетное значение перед всеми иными его установлениями; определяют основополагающие (сущностные) положения, характерные для гражданского права РФ, обусловливают стратегические направления дальнейшего развития данной отрасли права. Рассматриваемые принципы выступают в качестве, своего рода, связующего звена между двумя подсистемами права, расположенными на разных иерархических уровнях: международным частным правом и гражданским правом РФ» [22, с. 69].

Однако не следует сводить общепризнанные принципы и нормы международного права исключительно к сфере регламентации международного частного права. Статья 7 ГК РФ позволяет регулировать внутригосударственные гражданские отношения, в том числе не отягощенные иностранным элементом, общепризнанными принципами и нормами международного права. Законодатель упоминает о них именно в общих положениях ГК РФ, которые распространяются, с учетом пандектной структуры кодекса, на все гражданско-правовые отношения, в том числе не осложненные иностранным элементом: «однородность общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, позволяет выделить такие нормы гражданского права, которые применимы при регулировании любых частных отношений, как имущественных, так и неимущественных. Совокупность этих правовых норм составляет общую часть гражданского права» [3, с. 34]. Помещение нормы о том, что общепризнанные принципы международного права являются частью правовой системы, в общие положения ГК РФ свидетельствует о ее распространение не только на отношения с иностранным элементом (урегулированные частью третьей ГК РФ), но и на внутригосударственные правовые отношения.

Юристы-международники прямо указывают на возможность непосредственного действия международно-правовых норм во внутренней сфере государства. Так, С.Ю. Марочкин отмечает, что современное международное право создает права и обязанности не только для государств, но и для физических и юридических лиц [12, с. 36].

Место общепризнанных принципов и норм среди правовых регуляторов гражданских отношений. Общепризнанные принципы и нормы нередко называют источниками какой-либо отрасли внутригосударственного права: уголовно-процессуального права [2], экологического права [25], трудового права [5], финансового права [21].

Взгляд на общепризнанные принципы и нормы международного права как на разновидность источников права характерен и для цивилистических исследований. В учебнике российского гражданского права под редакцией Е.А. Суханова прямо указано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются источниками российского гражданского права [20, с. 84]. В правовой литературе определяется место общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников гражданского права [7].

Однако, на наш взгляд, такой подход не является методологически верным.

Прежде всего обратим внимание, что общепризнанные принципы и нормы международного права не могут являться источниками права в формально-юридическом смысле, в том числе внутригосударственного. В международно-правовой науке отстаивается позиция, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права представляют собой особый вид формы права: «Ранее ученые всего мира были склонны отрицать самостоятельное значение общепризнанных принципов международного права в их сравнении с нормами договорного и обычного права. Советская доктрина также – за очень редкими исключениями – не рассматривала общие принципы в смысле статьи 38 Устава МС ООН как самостоятельный источник международного права. Если все же эти принципы становились частью международного права, то только посредством их выражения в договорах или в международно-правовом обычае. Вплоть до 80-х гг. этой точки зрения придерживались не только ученые стран социалистического блока, но и сторонники нормативистской концепции Г. Кельзена. Аргументировалось это глубинными различиями правовых систем: между авторитарными режимами и демократиями, и в первую очередь, конечно же, между капиталистическими и социалистическими государствами, не могло быть каких бы то ни было общих, читай общепризнанных, принципов» [14, с. 67].

Однако такой подход не является с теоретико-правовых и юридико-методологических позиций бесспорным. Источник права – это внешняя форма выражения правовых норм. Сами правовые, в том числе международные, нормы не могут быть своей же формой выражения. Общепризнанные принципы и нормы международного права и источники права соотносятся как содержание и форма явления.

Возникает важный вопрос: входят ли международно-правовые нормы как регуляторы внутригосударственных отношений, в том числе гражданских, в понятие российское право как совокупность правовых норм (нормативно-правовых регуляторов)?

При ответе на этот вопрос, важно различать термины «российское право» и «право, действующее на территории России»: «Принципиальное значение имеет разграничение понятий: право государство как совокупность создаваемых данным государством, его органами правовых норм и правовых актов, и право, применяемое в государстве, как совокупность всех правовых норм, всех правовых актов, которые подлежат реализации в сфере внутригосударственных отношений и (или) могут действовать в пределах юрисдикции соответствующего государства и компетенции его органов». Второе понятие шире первого, поскольку охватывает – наряду с национальным правом (основным компонентом) – применимые международные нормы, международные договоры, а также отдельные нормы права иностранного государства в случаях, предусмотренных национальными законами или международными договорами» [13, с. 202–203].

В сфере юрисдикции российского государства, на территории Российской Федерации может действовать и международное право, и право зарубежного государства (например, в результате применения коллизионной нормы международного частного права). Правовые нормы, действующие на территории государства, составляют систему нормативно-правовых регуляторов общественных отношений. Гражданские отношения могут регулироваться правовыми регуляторами, относящимися к разным правовым системам, и как следствие принадлежащие к разному позитивному праву. Следует обратить внимание на то, что нормы международного права выступают правовыми регуляторами «наряду с российским правом, должны применяться и толковаться в свете целей и принципов международного права. .., а не с точки зрения соответствующих ориентиров внутреннего права» [11, с. 49].

Соответственно, подлежит различению и понятия «источники права государства» и «источники права, действующего в государстве». Под источниками права государства понимают способы выражения государственной воли в качестве общеобязательных правил [17, с. 133].

В ряде государств общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью права страны. Часть 4 ст. 5 Конституции Болгарии гласит: «Международные договоры, ратифицированные в конституционном порядке, опубликованные и вступившие в силу для Республики Болгария, являются частью внутреннего права страны». В статье 28 Конституции Греции определено: «Общепринятые нормы международного права, а также международные соглашения с момента их ратификации законом и вступления их в силу согласно условиям каждого из них являются неотъемлемой частью внутреннего греческого права…» В соответствии со ст. 25 Основного закона ФРГ, «общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права». В Конституции Португалии общепризнанные нормы международного права признаются составной частью права государства.

В международно-правовой литературе отстаивается позиция, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры следовало бы признать частью права Российской Федерации [24, с. 18]. Некоторые юристы-международники прямо признавали рассматриваемые нормы международного права частью российского федерального права. Так, И.И. Лукашук писал, что «общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью федерального права РФ и подлежат непосредственному применению судами, если по своему характеру они могут функционировать как часть права страны» [9, с. 122].

Однако для провозглашения международных правовых норм частью права имеются серьезные теоретические, методологические и правоприменительные препятствия.

Включение международно-правовых норм во внутреннее право государства является доказательством монистического подхода к гармонизации международного и национального права, который со строго формальных позиций дает национальным законодателям право использовать принцип «последующий закон отменяет предшествующий» и нивелировать через принятие внутреннего акта более ранний международный договор. Такой подход принят в странах англосаксонской правовой семьи. Так, в ст. VI Конституции США 1787 г. закреплено: «Настоящая Конституция и законы Соединенных штатов, принимаемые во исполнение ее, и все договоры, которые заключены или будут заключены властью Соединенных Штатов, становятся верховным правом страны» [23, с. 40].

При включении общепризнанных международных норм во внутригосударственное право возникнет вопрос о принципах и целях толкования и применения таких норм. Ведь нормы международного права как принадлежность международной правовой системы должны толковаться и применяться государствами во внутригосударственной сфере с учетом принципов международного права в целом, а не внутреннего права. «Это основное и общепризнанное положение международного права. Прежде всего в силу данного положения нормы международного положения вряд ли обоснованно рассматривать как составную часть внутреннего права» [10, с. 22]. Но если общепризнанные принципы и нормы будут включены во внутреннее право, то тогда правоприменителем должны использоваться принципы и цели применения и толкования национального права, что противоречит вышеуказанному «основному положению международного права».

Кроме того, структура внутреннего права государства представлена совокупностью его отраслей. Очевидно с этих позиций, что международное право не может быть частью внутреннего права страны, т.к. оно не является отраслью национального права.

Следует обратить внимание на то, что российские судебные органы необоснованно провозглашают общепризнанные нормы международного права и международные договоров РФ частью российского права.

Так, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой ратифицированные международные договоры РФ являются частью национального российского права: «Поскольку 1 сентября 1991г. СССР стал участником Венской конвенции 1980г., к договорам, заключенным с 1 сентября 1991г. субъектами, коммерческие предприятия которых находятся на территории России, применимы положения указанной Конвенции. Учитывая, что положения Конвенции стали с указанной даты частью национального права России (курсив наш.Ю.Н.), к отношениям сторон по настоящему арбитражному делу они применимы в силу п. 1 «в» ст. 1 Конвенции, несмотря на то, что коммерческое предприятие ответчика находится в государстве, не являющемся его участником» [18, с. 14].

Отнесение судами международно-правовых норм к внутреннему праву страны имеет далеко идущие практические последствия: стороны гражданско-правового договора с участием контрагента-нерезидента могут избрать в качестве применимого «российское право». При этом должно быть понимание со стороны всех участников сделки, идет ли речь о позитивном праве, действующем в РФ, либо только о внутригосударственном российском гражданском праве, созданном компетентным государственным правотворческим органом.

Однако в российской судебной практике имеются и примеры правильного соотнесения категорий международного права и российского права. Так, датская компания обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к российскому акционерному обществу с иском о взыскании убытков от срыва договора купли – продажи контрактной неустойки. Судом было установлено, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах, поэтому сделка купли-продажи является внешнеэкономической и в ней не имеется соглашения о применимом праве. Суд первой инстанции счел, что согласно ст. 166 Основ ГЗ, действовавшей на момент рассмотрения спора, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны продавца: «Продавцом в контракте значится российская сторона, следовательно, в данном случае применимо право Российской Федерации». Однако кассационная инстанция убедительно опровергла данный тезис: «Данный вывод суда является неверным. Принимая во внимание, что, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве в случае, когда речь идет о внешнеэкономической сделке, суд должен, в первую очередь, определить, не подпадают ли отношения сторон по сделке под регулирование международного договора. Учитывая, что сторонами по спорной сделке являются датская и российская компании и что Россия и Дания являются участницами Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венской Конвенции), при разрешении спора суд должен был руководствоваться положениями указанного международного договора. В соответствии с п. 2 ст. 7 указанной Конвенции вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Только констатация невозможности разрешить вопрос на основе норм Конвенции является необходимым основанием для обращения к соответствующим коллизионным нормам, отсылающим к применимому материальному праву» [16].

Таким образом, суд противопоставил внутреннее российское право, подлежащее применению в силу коллизионной нормы, и международный договор – Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Международный договор – это хоть и часть правовой системы России, но не часть права России.

Общепризнанные принципы и нормы международного права не могут быть ни частью внутригосударственного российского права в целом, ни частью гражданского права в частности. Однако они являются частью позитивного права, применяемого на территории РФ. Источники права, их содержащие, не являются источниками российского гражданского права, но являются источниками права, действующего в Российской Федерации. Все правовые нормы, действующие в сфере юрисдикции конкретного государства, выступают регуляторами общественных отношений. И в целом механизм правового регулирования – это механизм именно действия правовой системы [15, с. 620], поэтому в сфере действия права функционируют правовые регуляторы.

Таким образом, при отграничении категории «гражданское право государства» от категории «право, действующее в сфере гражданских отношений в государстве», последняя совпадает с термином «нормативно-правовой регулятор гражданских отношений». Нормативно-правовыми регуляторами гражданских отношений являются нормы международного права, нормы внутреннего отечественного гражданского права, нормы частного права зарубежных государств (через действие коллизионных норм). Источниками правовых регуляторов гражданских отношений выступают соответственно: источники международного права, источники российского гражданского права, а также источники частного права зарубежных государств. При этом каждый из этих правовых регуляторов и их источников является самостоятельным и независимым друг от друга. Общепризнанные принципы и нормы международного права должны признаваться не частью национальной правовой системы (или права), а частью системы правовых регуляторов, действующих в государстве.

 

Библиографический список

  1. Васечко А.А. Международный договор как источник внутригосударственного права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. 20 с.

  2. Великий Д.П. Общепризнанные принципы и нормы международного права как источники уголовно-процессуального права: de jure и de facto // Библиотека криминалиста. 2013. №4. С. 146–154.

  3. Гражданское право: учебник; в 3 т. / под ред. Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2011. Т. 1. 784 с.

  4. Захарова М.В. Понятийная и видовая характеристика правого обычая как регулятора общественных отношений // Lex Russica. 2004. LXIII, №4. С. 1079–1094.

  5. Иванов С.А. Применение конвенций МОТ в России в переходный период: некоторые проблемы // Государство и право. 1994. №8–9. С. 73–74.

  6. Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М.: Междунар. отношения, 2004. 272 с.

  7. Кузнецова О. А. Место общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права // Вестник Тюменского государственного университета. 2009. №2. С. 36–39.

  8. Кузнецова О.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права – часть правовой системы, права или законодательства? // Правовое государство: теория и практика. 2010. №2. С. 42–47.

  9. Лукашук И.И. О применении международного права судами России // Государство и право. 1994. №2. С. 105–113.

  10. Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень: Изд-во ТГУ, 1998. 199 с.

  11. Марочкин С.Ю. К 10-летию Конституции Российской Федерации: проблемы реализации принципа о нормах международного права как составной части правовой системы России // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: материалы Всерос. совещания / под ред. М.А. Митюкова, С.В. Кабашева, В.К. Бобровой, А.В. Сычевой. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 48–54.

  12. Марочкин С.Ю. Нормы и источники международного права в правовой системе России: проблема освоения в теории и развития в законодательстве конституционного принципа // Государство и право. 2010. №11. С. 23–36.

  13. Международное право: учебник / отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М.: Норма, 2009. 784 с.

  14. Патракеев С.П. Международные договоры о защите прав и свобод человека и гражданина в системе российского права // Сравнит. конституц. обозрение. 2005. №2(51). С. 60–73.

  15. Поляков А.В. Общая теория права: курс лекций. СПб.: Юрид. центр пресс, 2001. 642 с.

  16. Постановление ФАС Московского округа от 25. 06.2001 г. №КГ-А40/3057-01 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

  17. Радько Т.Н. Теория государства и права: учебник. М.: Проспект, 2012. 496 с.

  18. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 22 января 1996 г. №40/1995 // Розенберг М. Арбитражная практика за 1996–1997 гг. М.: Статут, 1998. 208 с.

  19. Романова В.В. Международные договоры как источники правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов // Междунар. публ. и частное право. 2011. №5. С. 20–25.

  20. Российское гражданское право: учебник; в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. 1. 1206 с.

  21. Ручкин О.Ю. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры как источники финансового права // Междунар. публ. и частное право. 2005. №4. С. 63–64.

  22. Семякин М.Н. Источники российского гражданского права: проблемы теории и практики. М.: Юрлитинформ, 2010. 352 с.

  23. Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты / под ред. О.А. Жидкова. М.: Прогресс, 1993. 766 с.

  24. Усенко Е.Г. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция // Моск. журнал междунар. права. 1995. №2. С. 13–28.

  25. Чубуков Г.В. Общепризнанные принципы и нормы международного права как источники экологического права // Аграрное и зем. право. 2005. №10. С. 17–20.

Источники права

Третьим источником права является прецедентное право . Когда судьи выносят решения по фактам конкретного дела, они создают прецедентное право. Прецедентное право Federal поступает из федеральных судов, а прецедентное право штата исходит из судов штатов. Прецедентное право берет свое начало в английском общем праве.

Общее английское право

В Старой Англии до заселения Соединенных Штатов прецедентное право было наиболее распространенным источником права.Это было в отличие от стран, которые следовали системе римского права, которая в основном полагалась на письменные кодексы поведения, принятые законодательным органом. Прецедентное право в Англии погрязло в традициях и местных обычаях. Общественные принципы права и справедливости были руководящими принципами, когда суды выносили свои решения. Стремясь быть последовательными, английские судьи взяли за правило следовать предыдущим судебным решениям, тем самым впервые создав единую систему законов по всей стране. Прецедентное право было названо общим правомПрецедентное право Англии, перекочевавшее в США.потому что это было общим для всего народа.

Английская система юриспруденции проникла в Соединенные Штаты вместе с первыми колонистами. Первоначально тринадцать колоний единогласно приняли общее право в качестве закона страны. Все преступления были преступлениями по общему праву, а дела определяли уголовные элементы, средства защиты и схемы наказания. Постепенно, после Войны за независимость, враждебность по отношению к Англии и современным реформам привела к эрозии преступлений по общему праву и движению к кодификации.Штаты начали заменять преступления по общему праву законами, принятыми законодательными собраниями штатов. Комментарий профессора Оксфорда сэра Уильяма Блэкстоуна к Закону Англии, , в котором интерпретируются и резюмируются положения английского общего права, стал важным справочником, когда нация начала процесс преобразования принципов общего права в письменные статуты, постановления и уголовные кодексы.

Ограничения в отношении преступлений по общему праву

В современном обществе во многих штатах и ​​федеральном правительстве судьи не могут творить преступления. Это нарушает представления о справедливости. Придумывание нового преступления и наказание подсудимого не обеспечивает последовательности и предсказуемости нашей правовой системы. Это также нарушает принцип законности, ключевую концепцию американского уголовного правосудия, воплощенную в этой фразе: «Nullumcrimen sine lege, nulla poena sinecrimen» (Нет преступления без закона, нет наказания без преступления).

В штатах, где преступления по общему праву запрещены, законодательные акты должны определять преступное поведение.Если не существует закона, криминализирующего поведение подсудимого, подсудимый не может быть привлечен к уголовной ответственности , даже если его поведение отвратительно. Как указано в Типовом уголовном кодексе, «[никакое] поведение не является правонарушением, если оно не является преступлением или нарушением в соответствии с настоящим Кодексом или другим законом этого штата» (Типовой уголовный кодекс, § 1.05(1)).

Общее право по-прежнему играет важную роль в уголовном правотворчестве, даже несмотря на то, что большинство преступлений в настоящее время закреплены в статутах. Классификация преступлений как уголовных преступлений и проступков является отражением английского общего права.Законодательные органы часто создают законы на основе бывших преступлений по общему праву. Судьи обращаются к общему праву при определении статутных терминов, установлении уголовного судопроизводства и защите от преступлений. Соединенные Штаты считаются страной общего права. Все штаты, кроме Луизианы, основанной на Гражданском кодексе Франции, принимают общее право как право штата , за исключением , где законом предусмотрено иное.

Пример отказа суда в возбуждении уголовного дела

Читать Килер против.Высший суд , 470 P.2d 617 (1970). В Килер ответчик напал на свою беременную бывшую жену, после чего ее ребенок родился мертвым. Верховный суд Калифорнии отклонил обвинение в убийстве против Килера в соответствии с § 187 Уголовного кодекса Калифорнии, поскольку статут криминализирует только злонамеренное убийство «человека». Суд вынес свое решение после изучения определения человека в общем праве и определения того, что это определение не включает плод. Суд пришел к выводу, что не может создать новое преступление без нарушения пункта о надлежащей правовой процедуре, разделения властей и § 6 Уголовного кодекса Калифорнии, который запрещает создание преступлений по общему праву.После решения Keeler Законодательное собрание Калифорнии изменило § 187 Уголовного кодекса, включив в него плод, за исключением аборта.

Мощный характер прецедентного права

Как правило, если по какому-либо вопросу существует закон, он выше прецедентного права, так же как Конституция выше статутного права. Однако судьи интерпретируют конституционное и статутное право, превращая прецедентное право в мощный источник права.Судья может интерпретировать конституцию таким образом, чтобы добавлять или создавать исключения из ее защиты. Судья также может толковать закон таким образом, что он становится неконституционным и не имеющим исковой силы. Это называется полномочием судебного пересмотра Полномочия суда признать закон недействительным как неконституционный..

Пример судебного пересмотра

Пример судебного пересмотра изложен в деле Texas v. Johnson , 491 U.S. 397 (1989). В Johnson Верховный суд США постановил, что сжигание флага является защитой самовыражения в соответствии с Первой поправкой к Конституции США.Таким образом, суд отменил обвинительный приговор, вынесенный ответчику на основании закона Техаса, криминализирующего осквернение почитаемого объекта. Обратите внимание, как Джонсон не только отменяет закон штата как подчиненный Конституции США, но также изменяет Конституцию США, добавляя сжигание флага к Первой поправке к защите слова.

Рисунок 1. 5 Схема и иерархия источников права

Решительный взгляд и прецедент

Дела разнообразны, и прецедентное право на самом деле не является законом до тех пор, пока судья не вынесет решение по делу, поэтому должен быть способ обеспечить предсказуемость прецедентного права .Было бы несправедливо наказывать кого-то за поведение, которое еще не является незаконным. Таким образом, судьи придерживаются политики, называемой stare decisis. Политика суда по следованию предыдущим судебным решениям. Stare decisis происходит от английского общего права и заставляет судей следовать решениям по предыдущим делам. Предыдущее дело называется прецедентом. Предыдущее судебное решение, за которым последовало решение in stare decisis. После того, как судьи вынесли решение по конкретному делу, общественность может быть уверена, что полученный прецедент будет по-прежнему применяться другими судьями.Stare decisis не является абсолютным; судьи могут отклоняться от него, чтобы обновить закон, чтобы он соответствовал современным ожиданиям общества.

Правила принятия решения и использования прецедента

Прецедентом дела обычно является апелляция , а не судебное разбирательство . Часто существует более одного уровня апелляции, поэтому некоторые апелляции поступают из вышестоящих судов, чем другие. В этой книге судебная система, включая апелляционные суды, обсуждается в главе 2 «Правовая система в Соединенных Штатах».

Многие сложные правила регулируют использование прецедента . Юристы в своих аргументах в первую очередь используют прецедент, а не законодательные акты или Конституцию , потому что они настолько специфичны. При надлежащем исследовании юристы обычно могут найти прецедент, который соответствует или очень близок к соответствию фактам любого конкретного дела. В самом общем смысле судьи, как правило, следуют прецеденту, который является более новым , высшим судом и той же судебной системой , федеральной или государственной.

Пример Stare Decisis и использование прецедента

Джеффри — адвокат защиты Конрада, которого судят за убийство первой степени. Судебное преследование по делу об убийстве проходит в Нью-Мексико. Джеффри находит прецедент дела в Апелляционном суде Нью-Йорка от 1999 года, указывающий, что Конрад должен был быть привлечен к ответственности за непредумышленное убийство , а не за убийство первой степени. Брэндон, прокурор, находит прецедент дела из Верховного суда Нью-Мексико от 2008 , что указывает на то, что судебное преследование за убийство первой степени уместно.Суд первой инстанции, вероятно, последует прецеденту, представленному Брэндоном, потому что он новее, из вышестоящего суда и из той же судебной системы, что и судебное разбирательство.

Пример цитирования

Дела должны быть опубликованы , чтобы стать прецедентным правом. Опубликованное дело также называется судебным заключениемПрецедентное право, которое было написано и опубликовано. Эта книга знакомит вас со многими судебными заключениями, которые вы можете прочитать в Интернете.Важно понимать значение цитирования дела. Информация, определяющая местонахождение опубликованного судебного решения. Цитата из дела — это ряд цифр и букв после названия дела, обозначающий место опубликования дела. Например, давайте проанализируем ссылку на дело Keeler v. Superior Court , 470 P.2d 617 (1970).

Рисунок 1.6 Упоминание дела Keeler

Как видно из схемы, число 470 — это номер тома книги, в которой опубликовано дело Keeler .Название этой книги — «P.2d» (это аббревиатура от Pacific Reports, 2d Series ). Номер 617 — это номер страницы дела Keeler . Дата (1970 г.) — это дата, когда Верховный суд Калифорнии вынес решение по делу.

Брифинг по делу

Полезно сжать судебные заключения в формате краткого описания дела. Способ сократить судебное заключение до его основных компонентов. Краткое изложение дела Keeler показано на рисунке 1.7 «Краткий обзор дела Киллер».

Публикуемые судебные решения пишутся судьями и могут быть объемными. Они также могут содержать более одной прецедентной практики, в зависимости от количества рассматриваемых вопросов. Краткое изложение дела сводит судебное заключение к его сути и может помочь в понимании наиболее важных аспектов дела. Стандартные форматы краткого изложения дела могут отличаться, но один формат, который обычно используют адвокаты и помощники юристов, объясняется в следующем абзаце.

Ознакомьтесь с кратким описанием дела Keeler . Краткое описание дела должно начинаться с названия дела , включая ссылку . Следующим компонентом краткого изложения дела должны стать процессуальные факты . Процессуальные факты должны включать две части информации: , кто подает апелляцию и , в каком суде находится дело. является Верховный суд Калифорнии.За процессуальными фактами следуют существенных факта , которые должны быть кратким описанием фактов, послуживших основанием для судебного разбирательства и апелляции. Процессуальные и материальные факты сопровождаются выпуском . Дело в том, что суд рассматривает вопрос, который обычно является основанием для подачи апелляции. Краткое описание дела должно формулировать проблему как вопрос. Кейсы обычно имеют более одной проблемы. В кратком изложении дела могут быть указаны все вопросы или только самый важный вопрос. основной холдинг приходит после вопроса, на самом деле прецедентное право , и отвечает на вопрос вопроса. Если в кратком изложении дела представлено более одного вопроса, основное решение должно быть рассмотрено по каждому вопросу.

Процедурное владение должно следовать за основным владением. На процессуальном рассмотрении обсуждается, что суд сделал с делом процессуально. Это может включать отмену решения суда низшей инстанции, подтверждение решения суда низшей инстанции или изменение приговора , вынесенного судом низшей инстанции.В этой книге судебный процесс подробно обсуждается в главе 2 «Правовая система в Соединенных Штатах». Последним, но все же важным для краткого изложения является обоснование . В обосновании рассматриваются доводы судей при вынесении решения по делу. Обоснование может установить политику , которая технически не является прецедентным правом, но все же может использоваться в качестве прецедента в определенных случаях.

Один судья пишет судебное заключение. Судьи голосуют за решение, и не все дела поддерживаются единогласным решением.Иногда другие судьи захотят дополнить судебное заключение. Если судья соглашается с судебным мнением, судья может написать совпадающее мнение , что объясняет, почему судья соглашается. Если судья не согласен с судебным заключением, судья может написать несогласное мнение с объяснением причин несогласия судьи. Особое мнение не изменит судебного решения, но оно также может быть использовано в качестве прецедента в будущем деле, если есть основания для изменения закона.

Юридическая помощь по уголовным делам

Введение

В Ирландии, если ваше конституционное право на юридическое представительство применяется и у вас нет средств для оплаты юридического представительства, государства (или Правительство) обязано предоставить такое юридическое представительство.

Верховный Суд постановил, что необходимо поставить подсудимых в равные условия с обвинением. Без юридического представительства обычный человек без любой опыт уголовного права и судебного разбирательства был бы в серьезном в ущерб правовым ресурсам обвинения.это Интересно отметить, что Верховный суд решил, что только в некоторых обстоятельства, при которых кто-либо имеет конституционное право на юридическое представительство. Нет абсолютного конституционного права на это.

Основной юридической помощью, доступной обвиняемому в совершении преступления, является юридическая помощь предусмотрено в соответствии с Уголовным Закон о правосудии (юридическая помощь) 1962 года. Юридическая помощь по уголовным делам, в отличие от юридической помощи по гражданским делам, предоставляется бесплатно. Никаких финансовых вложений не требуется.

Если судья сочтет уместным, что вам назначено уголовное правовой помощи, вам будет выдано свидетельство о юридической помощи.Однако в некоторых случаях справка о юридической помощи может отсутствовать. В таких случаях вы можете иметь право подать заявку на бесплатное юридическое представительство по другой схеме, такой как Специальная схема юридической помощи Бюро по криминальным активам или юридическая помощь — содержание под стражей Схема вопросов. (См. «Другие программы юридической помощи» ниже)

Правила

Все уголовные дела в Ирландии начинаются либо в Окружном суде, либо в Специальном Уголовный суд. Большинство дел начинается в районном суде. Это в На этом этапе вы имеете право обратиться за юридической помощью.

Если обвинение влечет за собой возможное тюремное заключение и вы, как обвиняемый, не представлены в законном порядке, судья районного суда обязан проинформировать вас что вы можете иметь право на юридическую помощь. Если вы хотите быть юридически представленным и вы утверждаете, что не можете себе этого позволить, судья должен рассмотреть, можете ли вы право на бесплатную юридическую помощь.

Какие факторы должен учитывать судья?

При принятии решения о том, имеете ли вы право на бесплатную юридическую помощь в соответствии с уголовным правовой помощи, судья должен учитывать следующее:

  • Достаточно ли у вас средств для оплаты юридической помощи
  • Учитывая серьезность обвинения или правонарушения, будь то в в интересах правосудия, чтобы вам была оказана юридическая помощь при подготовке и ведение вашей защиты.

Обычно заявление на юридическую помощь будет таким же простым, как объясните судье, что вы безработный, и дайте им подробную информацию о вашем социальные выплаты или, если у вас низкий доход, ваша заработная плата. Иногда судья спросит обвинительную Гарду, есть ли у Гарда какие-либо возражения против оказывается юридическая помощь. Гарда редко будет возражать, если у них нет доказательств что вы лжете суду о своих средствах.

В случае молодого человека суд рассмотрит средства родители или опекун, чтобы узнать, могут ли они позволить себе оплатить юридическую консультацию.

Суд может потребовать от вас письменное заявление с указанием вашего дохода, семейные обстоятельства и любые другие соответствующие подробности. Это письменное заявление должно быть оформлено на бланке, который можно получить у секретаря районного суда в Офисы окружного суда.

Отсутствуют финансовые критерии приемлемости, на основании которых подается заявление. оценивается.

Заведомо ложное заявление или ложное представление в устной или письменной форме или для сокрытия какого-либо важного факта от судьи в связи с вашим заявлением о юридической помощи.Если вас нашли виновным в совершении этого преступления вы несете ответственность по приговору класса C штрафом или лишением свободы на срок до 6 месяцев (или и тем, и другим).

Так, например, если вы скажете судье, что вы безработный (и предоставлена ​​юридическая помощь), но позже выясняется, что вы работали в то время, вы виновны в преступлении.

Если судья считает целесообразным предоставление юридической помощи, вы будет выдана юридическая помощь сертификат.

В каких случаях предоставляется юридическая помощь?

Как правило, если нарушение серьезное и вы не можете позволить себе платить за собственную юридическую консультацию, тогда суд предоставляет юридическую помощь сертификат.

При оценке серьезности дела судья учитывает возможность получения вами тюремного заключения или крупного штрафа в случае осуждения.

Если правонарушение не является тяжким, судья может предоставить юридическую помощь в исключительные обстоятельства. Такие исключительные обстоятельства включают, если вы:

  • Тяжело больны
  • Арере незрелая
  • Отсутствие какого-либо формального образования
  • Эмоциональные расстройства или отсутствие умственных способностей, чтобы понять ход судебного дела.

В каких случаях юридическая помощь не предоставляется?

Судья районного суда обычно отказывает в выдаче справки о юридической помощи при следующих обстоятельствах:

  • Если судья решает, что дела, рассматриваемые судом, несерьезны достаточно. Например, нарушения правил дорожного движения и другие мелкие правонарушения
  • Если судья решит, что у вас достаточно средств для оплаты собственного юридическое представительство
  • Процедура экстрадиции
  • Большинство судебных разбирательств.

Однако в некоторых случаях, когда свидетельство о юридической помощи недоступно, лицо может иметь право ходатайствовать о бесплатном юридическом представительстве в соответствии с другим такая схема, как «Юридическая помощь — схема вопросов опеки». Вы можете найти информацию о других схемах бесплатной юридической помощи ниже.

Могу ли я обжаловать отказ судьи предоставить мне юридическую помощь?

Нет, порядок обжалования отказа в уголовно-правовой помощи отсутствует. Ты однако может подать еще одно заявление в вышестоящий суд, если дело будет отправлено направить на рассмотрение в вышестоящий суд.

Юридическая помощь, предоставляемая в районном суде, распространяется только на районный суд производство. Если районный суд направил вас в вышестоящий суд для ваше дело рассмотрено и вам уже была предоставлена ​​бесплатная юридическая помощь, это вам будет необходимо обратиться в вышестоящий суд за юридической помощью для вашего пробный. Маловероятно, что вышестоящий суд откажет в выдаче судебного решения. свидетельство о помощи, если районный суд уже выдал свидетельство.

Могу ли я выбрать своего адвоката?

Если вам была предоставлена ​​юридическая помощь по уголовным делам, судья назначает адвоката для ведения вашего дела. из группы юридической помощи.Если вы выражаете желание быть представленным конкретного солиситора из коллегии, судья назначает этого солиситора, если он/она доступен. Однако конституционное право на бесплатную юридическую помощь, безусловно, ответчики не распространяется на абсолютное право выбора конкретной солиситор или барристер.

Ни солиситоры, ни барристеры не обязаны принять участие в бесплатной юридической схеме. Каждый окружной регистратор обязан составить и вести список адвокатов, желающих принять участие в схеме в судов в пределах своей территории.Министр юстиции и равноправия также ведет аналогичный список барристеров (назначаемых Советом адвокатов), которые готовы взять на себя участие в программе юридической помощи.

Хотя у вас нет абсолютного права выбирать адвоката, суды очень редко отказывают в назначении адвоката, которого разыскивает ответчик. Это до тех пор, пока адвокат находится в группе юридической помощи и доступен. Если судья отказывается назначить адвоката, назначенного вами, суд должен указать причину и должен затем узнайте, хотите ли вы назначить любого другого поверенного.

Какие расходы покрывает программа?

Когда свидетельство о юридической помощи выдается для судебного разбирательства, оно дает право вам на бесплатную юридическую помощь в счет гонораров, затрат или расходов на подготовку и проведение ваша защита. Сертификаты на юридическую помощь также могут быть предоставлены для покрытия расходов на апелляционной жалобе или заявленному делу. Включенные гонорары — это гонорары адвоката и в определенных обстоятельствах, до двух адвокатов или барристеров.

Свидетельство о юридической помощи также распространяется на оплату услуг непрофессиональных юристов. которые могут потребоваться для подготовки и проведения вашей защиты.Примеры этих являются:

  • Врачи
  • Психиатры
  • Инженеры
  • Судмедэксперты
  • Языковеды.

Если адвокат защиты или барристер считает, что услуги таких экспертов необходимости, их расходы покрываются справкой о юридической помощи.

Другие программы юридической помощи

В тех случаях, когда вы не имеете права на справку о юридической помощи в соответствии с схему правовой помощи по уголовным делам, вы можете иметь право подать заявку на бесплатную юридическую представительство по другой схеме.

Юридическая помощь — Схема опеки

The Legal Aid — Схема вопросов опеки (ранее известная как Attorney General’s Scheme) — это не установленная законом схема, которая покрывает сборы за солиситор и барристер для представления лица в некоторых уголовных делах, где это лицо не может позволить себе оплатить сборы самостоятельно. Схема в ведении Юридического Совет помощи.

Схема применяется к следующим вопросам.

Юридическая помощь доступна в соответствии со схемой всякий раз, когда средства заявителя недостаточно, чтобы получить надлежащее и необходимое юридическое представительство и суд считает необходимым и надлежащим присутствие солиситора и барристера поручено делать заявления от имени этого лица в их заявлении на суд.

Чтобы подать заявку на финансирование в рамках схемы, вы или ваш законный представитель, необходимо обратиться в суд в начале судебного разбирательства. Дальше информация о схеме доступна на сайте Совета юридической помощи Веб-сайт.

Специальная схема юридической помощи Бюро по делам о преступных активах

Юридический Совет по оказанию помощи также управляет специальной юридической помощью Бюро преступных активов (CAB). Схема предоставления юридической помощи лицам, являющимся ответчиками в любом суде дело, возбужденное Бюро криминальных активов, в том числе судебные разбирательства в соответствии с Поступлениями Закона о преступности 1996 года, законов о доходах или законов о социальном обеспечении.

В схему также входят:

Чтобы подать заявку на одобрение финансирования, вы должны обратиться в суд, который занимается с вашим случаем. Суд определяет уровень юридического представительства и/или разрешены расходы на свидетелей.

Дополнительную информацию о схеме можно найти в юридическом Сайт Совета помощи.

Пересмотренная схема юридических консультаций полицейского участка

В соответствии с пересмотренной схемой юридических консультаций полицейского участка бесплатные юридические консультации могут предоставляться лицам, задержанным в соответствии с определенным законодательством в отделениях полиции, при условии, что они удовлетворяют тест нуждаемости. Схема управляется Legal Aid Доска.

Подробнее о Гарда Пересмотренная схема юридических консультаций станции.

Future of Legal Families – Oxford Handbooks

I. Введение

Основная идея о том, что законы различных штатов, регионов, наций, народов или культур могут быть классифицированы и обобщены в четко организованные теоретические конструкции, широко распространена в академических исследованиях права. Как указал Х. Патрик Гленн, «количество и разнообразие наших законов привели к явно непреодолимому процессу агрегирования и категоризации. 1 При более внимательном анализе эти обобщения делают и используют именно юристы-компаративисты и историки права. Но на самом деле словарь сравнительного правоведения также используется многими другими учеными-правоведами. Если взглянуть на юридические исследования в широком плане, то легко заметить, что такие понятия правовой семьи, как общее право, гражданское право (романо-германская или континентальная семья права), смешанное право, исламское право, азиатское право или право коренных народов в частом использовании. Но откуда берутся эти макроконструкции?

В целом сравнительное правоведение как дисциплину можно разделить на сравнение на макро- и микроуровне. 2 При микросравнении объектами исследования обычно являются отдельные правовые нормы, суждения или отдельные правовые институты. В макро-сравнительном правоведении проводится сравнение между правовыми системами или правовыми культурами. 3 Обычно макросравнения имеют дело с более высокими абстракциями, чем микросравнения. Например, микрокомпаративист может спросить, что представляет собой юридически обязывающий договор, тогда как макрокомпаратист может спросить, основаны ли правила контракта на статутном праве или на прецедентном праве.Обычно макросравнительное право практикуют ученые и теоретики, тогда как микрокомпаратисты склонны интересоваться более практическими юридическими вопросами. Различие между микро- и макросравнением далеко не ясно. 4 Тем не менее, этого различия достаточно для целей настоящего анализа, который представляет собой исследовательский обзор, оценивающий текущее состояние и будущее правовых семей. 5 Далее, последующее обсуждение основано на идее, согласно которой правовые семьи предназначены не только для педагогических целей. 6

В целом можно сказать, что при макросравнении было несколько теоретических кадров. На сегодняшний день наиболее распространенными концептуализациями являются правовые семьи, сопровождаемые более поздними представлениями о правовых культурах и правовых традициях. Несмотря на различия между этими понятиями, в конечном итоге они касаются одного и того же: типизации правовых систем (в широком смысле) в более крупные образования в соответствии с их общими характеристиками и юридической историей.

Теперь полезно иметь в виду, что подавляющее большинство ученых-правоведов не являются компаративистами и компаративистами, лишь небольшая их часть фактически занимается макросравнительным правоведением. Тем не менее почти все ученые-правоведы используют или иным образом ссылаются на сравнительные макроконструкции в своих научных публикациях. 7 Оглядываясь вокруг, мы обнаруживаем, что многие часто используют понятия общего права и гражданского права, но также и понятие исламского права стало гораздо более распространенным, чем это было около двадцати лет назад. 8

В дисциплине сравнительного правоведения одной из наиболее распространенных и прочно устоявшихся макроконструкций является понятие правовой семьи. По сравнению с другими макроконструкциями правовая семья имеет одну особенность; это подразумевает историческую связь (или родословную) относительно происхождения или влияния одной правовой системы на другую. 9 На базовом уровне юридические понятия, связанные с семьей, являются общепринятыми и довольно прямолинейно используются во многих типах юридических академических текстов.Важно отметить, что даже те, кто не использует понятие правовой семьи, по-прежнему часто говорят о таких вещах, как обычное право и гражданское право. Однако события последних нескольких десятилетий, похоже, поставили под сомнение идею о том, что системы можно сгруппировать в основные семейства. Причины этого разнообразны, но одним из решающих аспектов является тот факт, что ключевой компонент традиционного макро-сравнительного правоведения — государство — находится в упадке, и мы сейчас лучше осведомлены о правовом плюрализме, чем в прошлом. 10

Можно утверждать, что многие проблемы связаны с собственной интеллектуальной историей сравнительного правоведения: оно было создано для того, чтобы реагировать на фрагментацию европейских законов и рождение национальных кодификаций в девятнадцатом веке. 11 Несмотря на этот факт, все еще есть вдумчивые компаративисты, которые считают, что классификация правовых семей «является важным научным вопросом». 12 Нет необходимости решать, является ли классификация важным вопросом или нет; однако мы видим, что юридические семьи играют значительную роль в сегодняшней юридической академии, которая больше не ограничивается одним государством.

II. Прошлое и настоящее

В целом западное сравнительное исследование начинается с двух центральных конструктов: общего права и гражданского права. Общее право, которое в значительной степени представляет собой некодифицированную форму права, возникло в средневековой Англии и распространилось по мере его применения в британских колониях по всему миру. Гражданское право, которое в значительной степени представляет собой кодифицированную форму права, развилось в континентальной Европе в средние века и распространилось по континентам по мере того, как оно применялось в колониях европейских империалистических держав. В то время как общее право основано на давней традиции прецедентов высших судов, гражданское право по существу основано на моделях римского права. Эти конструкции до сих пор широко используются и являются ключевыми компонентами интеллектуальной ткани западного сравнительного правоведения с девятнадцатого века.

Легальные семьи зародились как отчетливо таксономический проект в девятнадцатом веке. 13 В целом юридические семьи стали частью канона сравнительного правоведения в течение двадцатого века, но на самом деле они содержат различные элементы и аспекты гораздо более ранних периодов. 14 В результате правовые семьи представляют собой теоретические амальгамы, а не связные и аналитические понятия. По этим причинам имеет смысл сначала обратиться к более старым классификациям и только после этого изучить современную парадигму и критику, которую она получила.После этого мы можем обсудить некоторые из ключевых идей реформ, представленных в современном макро-сравнительном правоведении. Теперь, поскольку существует обширная академическая литература, посвященная правовым семьям, мы более подробно рассмотрим только наиболее широко известные примеры.

1. Старые классификации

Некоторые вещи кажутся очевидными: классификации и группировки постоянно отражают интеллектуальный климат той эпохи, в которую они были созданы. 15 Политика и экономика также имели большое значение для юридических семей. 16 Поэтому неудивительно, что в начале ХХ века раса, национальность и культура (в смысле оценочного суждения) считались значимыми факторами и играли решающую роль. Ярким примером является влиятельная классификация, сделанная известным компаративистом Жоржем Созер-Холлом в начале двадцатого века. По этой классификации правовые системы мира группируются в законы арийских народов (индоевропейских народов), семитских народов, монгольских народов (т.э., Япония и Китай), так и нецивилизованных (или варварских) народов, к которым относятся, например, право негров и право меланезийцев. 17 Для современного читателя, вне всякого сомнения, расовый признак, на котором строилась эта классификация, просто неприемлем.

Другой пример предлагает Эрнест Глассон, опубликовавший в конце 1800-х годов книгу, посвященную гражданскому браку в эпоху античности и современным европейским правовым системам того времени. 18 В своем исследовании Глассон разделил супружеское право на собственность на категории в соответствии с макропринципами, выделив системы, на которые повлияло римское право, и системы, неподвластные римскому праву (т.э., общее право) и системы, сочетавшие идеи римского права и национальных законов. В любом случае, когда действительно наступил двадцатый век и были приняты новые идеи, макросравнительная юриспруденция также отказалась от откровенно расистских классификаций. Это легко понять, учитывая, что лежащий в основе универсализма большинства великих компаративистов двадцатого века просто не мог сосуществовать с открытым расизмом. Следовательно, следующая фаза развития макроконструктов сформировала свою эпистемологическую основу на западном частноправовом мышлении. 19

Например, предприняв шаги к менее предвзятой классификации, Джон Генри Вигмор выделил шестнадцать исторических и более поздних правовых систем с помощью своего рода изобразительного метода. Этот метод включал использование иллюстраций, сопровождаемых текстом для каждой правовой системы, для отображения таких вещей, как здания суда, ключевые юридические лица и типичные юридические материалы. Его классификация охватывала египетское, месопотамское, китайское, индуистское, еврейское, греческое, морское, римское, кельтское, германское, каноническое, японское, исламское, славянское, гражданское и английское право. 20 Однако следующие шаги к доминированию частного права были предприняты, когда Пьер Арминжон, Борис Нольде и Мартин Вольф 21 представили свою классификацию в 1950-х годах, которая позже стала очень влиятельной благодаря парадигматической работе Хайна Кётца и Конрада. Цвайгерт. Наступление новой парадигмы также ознаменовало превосходство закона над такими дисциплинами, как история и антропология. 22 После того, как право было задумано в первую очередь в терминах западного частного права, у юристов появилась возможность построить парадигматическую юридическую классификацию семей.

2. Парадигма и ее критика

Методологическая инновация Кетца и Цвайгерта заключалась в том, чтобы использовать группу критериев, а не опираться на какой-то один критерий при группировке и классификации правовых систем. Их наиболее важным критерием является стиль: компаративист должен уловить юридический стиль системы и использовать отличительные черты в качестве основы для классификации правовых систем на группы. 23 Как и их непосредственные предшественники, классификация сделана прежде всего с точки зрения частного права.Их группировка (редакция 1998 г.), включающая романистические, германские, англо-американские, скандинавские, дальневосточные и религиозные (исламские, индуистские) законы, стала макросопоставительной парадигмой в последнее десятилетие ХХ века.

Любопытно, однако, что Цвайгерт и Кётц не сами положили начало терминологической традиции. В оригинальной работе делается ссылка на юридическую сферу или Rechtskreis — в переводе на юридическую семью, — где большие конструкты в макросопоставлении называются семьями.Тем не менее их работа донесла до XXI века эту эпистемологическую традицию, основанную на теоретическом и концептуальном фундаменте европейской истории права. 24 Также во французской традиции фраза familles de droit использовалась и до сих пор используется, когда речь идет о так называемых основных современных правовых системах (grands systèmes de droit contemporains). 25 В классической работе Рене Давида, Les grands systèmes de droit contemporains (1-е изд.1964) романо-германское право, обычное право и социалистическое право были представлены как актуальные правовые системы. Исторически мы можем с уверенностью предположить, что эти типы современных классификаций, подобные классификации Давида в 1950-х и 1960-х годах, уходят корнями в тоталитарные системы нацистского права и социалистического права. Нацистское право исчезло во время Второй мировой войны, а социалистическое право просто исчезло из дисциплины (например, книга Цвайгерта и Кётца) после распада Советского Союза. В качестве незападных правовых систем Дэвид упомянул исламское, индуистское и еврейское право, а также законы Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара. 26 Среди франкоязычных ученых-юристов традиция больших юридических семей не подвергалась такой резкой критике, как в случае англоязычных юридических академий. 27 Опять же, не все французские макрокомпаратисты преследуют таксономические цели. 28

Действительно, правовые семьи и подходы, основанные на правовых семьях, подвергались широкой критике. Преимущественно считается, что правовые семьи имеют различные проблемные черты и аспекты. 29 В основном эти трудности носят гносеологический и методологический характер. Квинтэссенцией проблемы юридического семейного подхода была его укоренившаяся культурная предвзятость. Это видно по тому, что семьи строятся с точки зрения западного, т. е. романо-германского, и обычного права. Культурно отдаленные системы помещаются в поверхностный класс, такой как, например, «религиозное право» или «право коренных народов», что делает их не более чем простыми приложениями. Поэтому неудивительно, что даже сам Кётц в конце 1990-х задавался вопросом, не пора ли попрощаться с юридической классификацией семьи и подходом. 30 Несомненно, существует ряд проблем, связанных с правовой семейной классификацией и правовой семьей как подходом к макросравнительному правоведению.

Во-первых, юридическая позитивистская ориентация западного права на формальные нормы, институты, прецеденты и доктрины оставила эмпирические реалии других правовых сфер в значительной степени в тени в отношении межкультурных макросравнений. Примером этого является пренебрежение Юго-Восточной Азией сравнительным правоведением; сказать, что законы этой области являются просто азиатскими, обычными, авторитарными, конфуцианскими или исламскими, едва ли можно отразить их сложную и нюансированную правовую реальность.Часто эта проблема болезненно проявляется в области западных исследований китайского права, где западные представления китайского права обсуждаются в исследованиях сравнительного правоведения, хотя результаты этих исследований на самом деле довольно мало говорят о фактическом китайском праве, как оно понимается и понимается. практикуется в Китае. 31

Во-вторых, еще одним ключевым недостатком семейно-правового подхода является концентрация на частном праве. Сравнительное правоведение в целом и макросравнительное правоведение в частности долгое время почти не учитывали публичное право.Только в двадцать первом тысячелетии это положение дел начало меняться. 32 Особенно зарождающаяся область сравнительного конституционного права зарекомендовала себя как важная область сравнительного правоведения. 33

Третьей серьезной проблемой является тот факт, что по большому счету классификации со временем не меняются, а скорее окаменевают и перестают развиваться. 34 Например, если говорить об исламском праве как о правовой семье, кажется, имплицитно предполагается, что исламское право и правовые системы мусульманских стран в значительной степени единообразны и согласованы.Проблема с этим неявным предположением состоит в том, что множественность и различное развитие различных школьных систем остаются незамеченными, когда прибегают к широкому категориальному понятию исламского права. 35 В-четвертых, мы можем видеть много других типов теоретической критики, в основном основанных на обобщающей тенденции подхода юридических семей. 36 Наконец, одной из типичных проблем семейно-правового подхода является его очевидная неспособность принять во внимание гибридность или смешение права. 37 Эти критические замечания не совсем справедливы. Как бы то ни было, эти трудности привели к новым разработкам и усилиям по обновлению семейного подхода.

3. Новые тенденции

Кажется возможным, что, хотя подход к юридическим семьям продолжает оставаться объектом критики, ученые вряд ли полностью от него откажутся. Ландшафт еще больше осложняется тем, что предпринимаются попытки не только критиковать, но и обновлять и уточнять семейный подход.Две наиболее интересные попытки касаются принятия во внимание отцовства и гибридности, соответственно, и, таким образом, избавления от жесткости подхода старых юридических семей. Третья попытка направлена ​​на то, чтобы понять связь между различными правовыми системами и экономикой, опираясь на юридическую семейную классификацию. В отличие от прежних классификаций и подходов эти новые попытки носят явно междисциплинарный характер. 38

Во-первых, Эсин Орюджю попыталась обновить правовой подход к семьям с помощью своего подхода «родословных». 39 Этот подход выдвигает на передний план историческое понимание права, в соответствии с которым правовые системы классифицируются в соответствии с их происхождением и составными элементами. Следующая новая группировка также будет учитывать полученную смесь в соответствии с мышлением смешанных правовых систем. Однако и эта классификация опиралась бы на идею преобладания, т. е. на выявление типичных мажорных (внутренне гегемонистских) характеристик. В то время как старые правовые семейные классификации с подозрением относились к смешению составных элементов права, подход Орюджю рассматривает все системы как смешанные и перекрывающиеся. 40 Идея состоит не в том, чтобы рассматривать какую-либо систему как в чистом виде, а в том, чтобы увидеть, как некоторые основные элементы права принимают новые формы и формы. Чтобы упростить многое, главная мысль Орюкю состоит в том, чтобы попытаться деконструировать условно обозначенную модель правовых систем и создать реконструкцию на основе юридического происхождения. 41 Однако такой окончательной классификации при таком подходе не существует. Но даже если рассматривать реформированную версию подхода к юридическим семьям, это, безусловно, интересная и стоящая попытка.

Во-вторых, с начала двадцать первого века мы стали свидетелями того, как ученые, представляющие смешанные правовые системы, формируют новый вид правовой семейной классификации. Смешанная правовая система относится к системе, которая включает в себя элементы из более чем одной правовой семьи. Как правило, в качестве примеров приводятся такие системы, как системы Шотландии, Южной Африки, Луизианы и Квебека, поскольку эти системы имеют характер смешанного характера в своих частных законах; содержание частично происходит из правовой семьи гражданского права и частично из правовой семьи общего права.Ключевой фигурой в построении этой новой правовой семьи является Вернон Валентайн Палмер, который утверждает, что смешанные юрисдикции, по сути, образуют новые собственные правовые семьи. Палмер хорошо осведомлен о теоретических и эмпирических трудностях, связанных с концепцией правовой семьи. Однако он утверждает, что идея третьей правовой семьи, помимо общего права и гражданского права, состоит из смешанных правовых систем. Таким образом, третья правовая семья построена «в целях удобства, полезности и объяснительной силы», что означает, что новая правовая семья имеет смысл, поскольку она дает лучшее понимание, чем предыдущие классификации. 42 Кроме того, мы должны также отметить исторически ориентированное сравнительное правоведение в области смешанных правовых систем и смешения законов Райнхарда Циммермана, который особо выделил связь между английским общим правом и континентальным гражданским правом и такими смешанными правовыми системами. как Шотландия и Южная Африка. 43

Третья попытка переосмыслить или развить подход к правовым семьям была представлена ​​так называемой теорией правового происхождения.Это отрасль исследования, которая сочетает макроэкономику с макросравнительным правом и особенно с классификацией юридических семей. Базовую схему теории происхождения права можно разделить на два отдельных утверждения: во-первых, историческое происхождение правовой системы определяет, какие существуют правовые нормы, а во-вторых, эти правила оказывают сильное влияние на экономические результаты страны. 44 Одной из фундаментальных идей, лежащих в основе теории правового происхождения, является утверждение о том, что законное происхождение (т.э., природа правовой системы, как она сложилась исторически) влияет на финансовое развитие. Таким образом, экономический аргумент заключался в том, что юридическое происхождение имеет значение для финансового развития, поскольку правовые семьи различаются по своей способности эффективно адаптироваться к изменяющимся экономическим условиям. Этот аргумент в значительной степени опирается на некоторые классические макро-сравнительные предположения. 45 Несмотря на то, что эта теория предоставила новую интерпретацию и новые теоретические рамки правовой классификации семей, она также подверглась критике, особенно со стороны юридических компаративистов. 46 В частности, основная проблема теории правового происхождения заключалась в том, что она полагалась на старомодную юридическую семейную классификацию и пренебрегала ее актуальностью для макроэкономической сравнительной экономики. 47

Наконец, ни одна из приведенных выше классификаций юридических семей или определений юридических семей не была общепринята учеными. В любом случае, классификации Давида, Цвейгерта и Кётца, безусловно, являются наиболее распространенными и принятыми, по крайней мере неявно, многими. Несмотря на недостатки, правовые семьи и их классификации продолжают существовать и, что более важно, они постоянно используются многими учеными-правоведами. 48 Более того, мы можем утверждать, что в международно-правовых исследованиях существуют области, где была бы явная потребность в общих знаниях сравнительного права. 49

Хотя все это дает интересную общую картину прошлого и настоящего законных семей, это не очень полезно для представления о будущем правовых семей.

III. Будущие направления

Попытка сгруппировать мировые правовые системы обычно была важной частью академического сравнительного правоведения.Даже более поздние концептуальные и теоретические разработки, такие как работа Х. Патрика Гленна, не изменили этого основного положения дел. Ученые до сих пор классифицируют и группируют, хотя результаты никогда не были прагматическими инструментами, требуемыми практиками или национальными доктринерами. В предыдущем разделе обсуждалось прошлое и настоящее правовой семейной классификации, и, как мы видели, несмотря на очевидные недостатки, классификация никуда не исчезла. Фактически, последние двадцать лет вернули макросравнительные понятия в центр дебатов по сравнительному праву.Принимая во внимание устойчивость правовых семей, может быть оправдано рассмотрение того, какие рациональные роли правовая семейная классификация или правовой семейный подход могут играть в будущем. В этом разделе мы рассмотрим будущее юридических семей. С современной точки зрения мы можем выделить как минимум три возможных роли юридических семей в будущем научного сравнительного правоведения. Мы увидим, что эти роли или функции имеют отношение к методологии, эпистемологии и теоретическому самопониманию макросравнительного права.Важно отметить, что ни одна из этих ролей не преследует таксономическую цель, в отличие от более ранних юридических классификаций семей. 50

1. Роль в сравнительной методологии

Один из ключевых вопросов касается полезности юридических семей в фактических исследованиях сравнительного права на микроуровне. Короткий ответ заключается в том, что правовые семьи могут играть роль на ранних стадиях исследования в качестве структурированного предварительного понимания или своего рода нечеткой карты из первых рук. Важно отметить, что, согласно этой точке зрения, законные семьи не являются целью, а, образно говоря, подобны ракете-носителю, которая представляет собой ракету, используемую для запуска космического корабля или спутника на орбиту или траекторию. Согласно этой точке зрения, правовая семья является инструментальным средством помощи. Чтобы понять юридическую семью с точки зрения методологии, необходимо, во-первых, представить сравнительное правоведение как процесс.

На начальном этапе исследовательского процесса индивидуальная правовая система может быть понята широко при сопоставлении ее с теоретико-гипотетической конструкцией, т. е. правовой семьей, построенной в теории сравнительного правоведения. Представления первого этапа, макроконструкции, по существу являются предварительными и общими гипотезами об изучаемой зарубежной правовой системе.Соответственно, они дают ссылки на последующее формирование гипотезы. Иными словами, имеет место некая герменевтическая спираль в действии, т. е. движение между правовой семьей и иностранными юридическими текстами (микроизмерение), которое по спирали приближает компаративиста все ближе и ближе к внутригосударственному значения помещается в конечном счете в компаративистские рамки, а не в бытовую сферу правовых значений.

Таким образом, правовая семья представляет собой концептуально-теоретический инструмент, с помощью которого мы можем сгруппировать общее содержание реальной правовой системы и показать особые качества (структуру, центральные институты и понятия) и центральные принципы группы систем, которые в соответствующие способы похожи друг на друга.Мы можем говорить об отличительных чертах права — характеристике и чертах, по которым система может быть признана и отделена от других. По сути, любая макроконструкция принципиально делает одно: она уменьшает эмпирическую сложность иностранного права. Для исследовательского процесса при попытке удержать в узде массу зарубежной правовой информации макроконструкция имеет значение в нивелировании и уменьшении трудностей с большими объемами подробной правовой информации. Правовая семья (или правовая культура, правовая сфера или правовая традиция) — это грубо набросанный из первых рук дорожная карта для компаративиста, изучающего иностранное право. Параллель предлагает искусство: большой пейзаж выглядит совершенно по-разному в зависимости от того, смотришь ли ты на него с расстояния в несколько ярдов или всего в шаге. 51 Многое, если не все, зависит от точки зрения ученого.

2. Эпистемическая роль

Второй вопрос касается эпистемологической роли юридических семей как дискурса . Дискурс, используемый в этом контексте, представляет собой лингвистический конгломерат, созданный с помощью академического языка и практик; то есть он на самом деле не возникает из реальности в строго эмпирическом смысле. 52 Отношение дискурсов к социальной реальности любопытно: это способы говорить об идее, а также действовать по отношению к ней. 53 Эта перформативность означает, что такого рода макроконструкции не являются чисто категоризационными, но могут также играть облегчающую роль, когда речь идет о фактическом анализе зарубежных информационных источников права. Например, правовая семья общего права в определенной степени обеспечивает концептуальную макроустановку для понимания каждого отдельного члена семьи. Соответственно, например, Канада, Гана и Новая Зеландия имеют определенные юридические сходства, но также и различия. Кроме того, канадский опыт с Квебеком показывает высокий уровень смешения, в котором элементы общего права и гражданского права могут сосуществовать. 54 А в Новой Зеландии существует особый элемент права коренных народов (закон маори). 55 Гана, с другой стороны, имеет систему, в которой сильные элементы общего права колониального происхождения смешиваются с местным обычным правом. 56 Тем не менее, все эти системы могут быть описаны как принадлежащие к правовой семье общего права из-за исторических связей и некоторых ключевых общих черт, таких как доктрина прецедента. 57

Но что такое дискурс с точки зрения макросравнительного права? В общем и целом дискурс можно определить как группу утверждений, которые обеспечивают язык для того, чтобы иметь возможность говорить об определенной информации, касающейся определенного объекта; то есть он предлагает языковое устройство, с помощью которого мы можем представлять информацию. Соответственно, когда говорят, скажем, о гражданском праве, а это происходит внутри дискурса макро-сравнительного правоведения, то разговор о гражданском праве предлагает определенный способ осмысления гражданско-правовых систем специфическим образом: определенный порядок вещей. неявно предполагается.Этот порядок вещей имеет эпистемологические функции.

Говоря о том, что «правовая система Блефеску принадлежит к цивилистически-правовой семье», имплицитно предполагается определенная эпистемологическая структура права — например, деление на частное и публичное право. Есть более широкий момент. Если говорить о правовой системе Блефеску, опираясь на определенную макроконструкцию, другие возможные способы становятся ограниченными. Другие представления становятся трудными, если не невозможными, потому что, если кто-то хочет оставаться внутри профессионального дискурса международной юридической академии, он должен использовать его язык, включая его термины и понятия.Этот язык, в свою очередь, состоит из юридических категорий, таких как прецедентное и действующее право, разделенная и единая судебная система, кодекс и прецедентное право, внутреннее и международное право и т. д. Все эти теоретико-правовые категории производятся посредством использования компаративистского языка как конструктов, принадлежащих дискурсу и играющих интерактивную роль с различными правовыми реалиями. Например, классификационное предложение Жака Вандерлиндена основано на сходных видах, хотя и ориентированных на частное право, теоретических категорий права. 58

Соответственно, один из возможных способов решения проблем, связанных с макроконструкциями, состоит в том, чтобы рассматривать их как нечто промежуточное между обобщенными понятиями, которые не только описывают реальность, но и влияют на наше понимание этой реальности, формируя ее эпистемологическую структуру. Другими словами, если кто-то изучает обычное право или азиатское право и уже наполнен предубеждениями о том, что они из себя представляют, то выводы не делаются из tabula rasa : уже есть определенная структура и определенный теоретический язык, на которых останавливаются компаративисты. в его эпистемологической хватке. 59 Это последствие, эпистемическая хватка, является как положительным, так и отрицательным следствием; он предлагает общий вид, но игнорирует детали.

3. Необходимое зло?

Третьим важным вопросом является природа правовых семей и вопрос о том, чего можно разумно ожидать от них, или, иначе говоря, что такое правовые семьи в более философском смысле. Один из возможных способов осмысления законных семей действительно философский, и он предполагает, что правовые семьи являются конструкцией страны теней.Это отсылка к Платону и его знаменитому образу пещеры, тёмного места, своего рода эпистемологической тюрьмы, изолированной от остального мира. 60 Этот образ знаком читателям платоновской Республики . Он просит нас представить группу людей в пещере. Они прожили там всю свою жизнь и не знают другой реальности. Позади них горит огонь, отбрасывая мерцающие тени на стены вокруг них. Это их мир, единственная известная им реальность, которую мы можем назвать «Землями теней» сравнительного правоведения. 61 Итак, тени подобны законным семьям, а отношения юридических семей к внешней реальности подобны отношениям теней, что означает, что компаративисты являются (эпистемическими) заключенными в пещере. Платоновской аллегории пещеры более 2000 лет, и она играет особую роль в философии, и ее также можно использовать для объяснения того, что представляют собой правовые семьи с точки зрения их теоретической природы.

Мы можем думать, что тени (т. е. законные семьи), которые видят заключенные (компаратисты), и эхо, которое они слышат, и есть то, что они принимают за реальность.Когда они, наконец, освободятся и обратятся к истинному свету за пределами пещеры, их ждет богатое множество юридических подробностей. В результате им может быть трудно и даже болезненно принять это как истинную реальность, нечто более истинное, чем то, что они знали в детстве. Например, компаративист может отметить, что в общем праве столько же статутного права, сколько и в гражданском, или что предположительно исламская правовая система на самом деле может быть не очень религиозной, или можно заметить, что большинство правовых систем на самом деле имеют смешанный характер. природа.С философской точки зрения правовые семьи представляют собой лишь расплывчатые тени, т. е. обобщения. Более того, мы должны подчеркнуть, что обобщения не обманчивы только при работе с незападными системами. Конечно, проблема необъятности подробностей касается всех видов юридических семей. Например, юридическая латынь является примером, показывающим, что значения многих латинских юридических максим не обязательно идентичны или сходны даже в системах, принадлежащих к одной и той же правовой семье. 62

Аллегорически для Платона свобода узников означает, что их разум открыт для интеллектуального просветления. Однако компаративистам не повезло, потому что солнце палит слишком ярко; то есть нет никакого способа «увидеть» все это, как оно есть на самом деле, потому что реальность законов во всем мире такова, что их слишком много, и они слишком богаты, чтобы кто-либо мог полностью их понять. Точно так же это не означает, что макрокомпаративисты должны всегда следить за тенями. Однако это подразумевает, по крайней мере отчасти, что время от времени компаративисты должны выходить (т. е. проводить исследования на микроуровне) и напоминать себе, что их дисциплина — это дисциплина теней, а их специальность — это специализация теней. приближается. 63 Другими словами, все макроконструкции обязательно являются обобщениями и нечеткими картинами гораздо более тонкого мира права. 64 Далее следует иметь в виду, что тени отражают реалии мира права, хотя и весьма неполно — подобно тому, как макроконструкции смутно отражают детальное богатое множество правовых систем, сгруппированных в семьи. 65 Неравномерное соотношение реальных правовых систем и теневых обобщений объясняет эмпирическую слабость правовых семей, так же как и их упрощающую научную силу.

Осознание того, что юридические семьи и другие подобные типы макроконструкций выводятся из обширных масс подробных фактов о праве до обобщений, необходимо для того, чтобы эти понятия имели будущее как часть макросравнительного правоведения. И мы можем пойти дальше с этим предположением. Как показывают дебаты о сближении общего права и гражданского права, даже основное различие правовых семей в общем праве и гражданском праве является проблематичным и должно пониматься в контексте. 66 С этой точки зрения можно утверждать, что будущее правовых семей выглядит менее таксономичным и всеобъемлющим, чем предыдущие классификации и подходы. Более того, мы также можем ожидать, что группировки правовых семей, основанные на «праве как правилах» в западном частноправовом смысле (юридическая позитивистская традиция), по существу потерпят крах. 67 Гарольд Берман даже утверждал, что западное право в целом находится в кризисе из-за ослабления системы убеждений, на которой оно исторически основывалось, и потому, что оно сталкивается с другими правовыми традициями в непрерывном построении корпуса транснациональных и транскультурных « мировое право. 68 В любом случае, очень мало оснований сомневаться в продолжении дискуссии среди ученых. 69

IV. Заключительные замечания

Задача разделения мира права на основные юридические семьи является огромной. О научной точности не может быть и речи просто потому, что право не существует в физическом мире и всегда взаимосвязано с правовой культурой того или иного общества. 70 Поэтому оправданно спросить, где мы находимся сегодня.Как было сказано выше, единого понимания нет. Утверждалось, что сравнительное правоведение «достигло более богатого, особенно детального и динамичного взгляда на карту мира права, чем мы имели в 1950 году». 71 В этом аргументе, безусловно, есть доля правды, но независимо от нюансов и динамики, макро-сравнительное правоведение, как мы видели выше, кажется фактически загнанным в угол «ловушкой юридических семей». 72 Какая из этих точек зрения может стать доминирующей в макро-сравнительном правоведении?

Как это ни парадоксально, обе вышеупомянутые точки зрения можно защитить в том смысле, что наши юридические семейные классификации сегодня более детализированы и, по сути, динамичны, даже несмотря на то, что макро-сравнительное право все еще борется со своими интеллектуальными истоками, которые являются одновременно категоризационными, таксономическими и западными частными. ориентированный на право.И все же тот факт, что система может переходить из одной семьи в другую, ясно указывает на то, что классификации не обязательно окаменели, как мы можем видеть в случае социалистических правовых систем. Сегодня многие правовые системы континентальной Европы, которые тридцать лет назад были частью социалистической правовой семьи, теперь, или так кажется, являются частью правовой семьи гражданского права. Но даже сегодня ясно, что ученые с их правовыми семьями и другими макроконструкциями гораздо лучше разбираются в общем праве и гражданском праве, чем в незападных правовых системах.Безусловно, юридический ориентализм — это всего лишь один пример, который выдвигает на первый план постоянные недостатки макросравнительного правоведения как дисциплины, глубоко ориентированной на Запад. 73 И, конечно же, обсуждение смешанной правовой семьи также расширило наше понимание правовой классификации семей.

Может оказаться, что правовые семьи лучше всего подходят для описания и обобщения гражданского права, общего права и (западных или находящихся под влиянием Запада) смешанных правовых семей. Тогда, возможно, для других видов правовых систем (в очень широком смысле) нам может понадобиться полагаться на другие концепции, такие как правовые культуры или правовые традиции.На самом деле эти понятия не могут быть четко разделены, поскольку они во многом пересекаются, но, похоже, имеют разные области использования. Соответственно, просто традиционные правовые семьи подчеркивают отцовство и западное частное право, тогда как правовые культуры и правовые традиции имеют разные виды фокусов. Таким образом, ни одна из этих макроконструкций объективно не лучше других — они просто подходят для разных научных целей. В этом свете кажется вероятным, что эти понятия не заменяют друг друга, а скорее дополняют друг друга по своей природе.

Одним из примеров является упомянутая выше вера в прежнюю социалистическую правовую семью, которая сейчас практически исчезла. Казалось бы естественным утверждать, что социалистическое право практически исчезло в 1990-е годы. Понятно, что как правовая семья, содержащая идеи социалистического права в формальном смысле, исчезновение есть факт. Однако идея о том, что социалистическая правовая практика будет мертва и погребена (как утверждает большинство компаративистов), явно преждевременна, если социалистическое право рассматривается как правовая традиция или правовая культура.Отмечено, что при распаде социалистической правовой семьи некоторые черты старой традиции оказались на удивление устойчивыми и не затронутыми изменениями в статутном праве. В большей или меньшей степени, как это ни парадоксально, может показаться, что мы можем утверждать, что социалистическая правовая семья умерла и похоронена, но этого нельзя сказать о социалистической правовой традиции. 74

В заключение можно сказать, что у подхода, основанного на законных семьях, все еще, вероятно, есть будущее, но, скорее всего, это будущее без таксономических усилий; то есть грандиозный проект точной таксономии завершен.Это более тонкое и развитое понятие правовой семьи, конечно, очень близко к такому понятию, как правовая традиция. Новые подходы с трудом учитывают гибридность и множественность законов, а также уменьшающуюся роль государства. 75 Поэтому неудивительно, что макроконструкции будущего, вероятно, весьма размыты в своих границах. Несмотря на гибридность и размытость, необходимы более тонкие подходы, такие как антропологический, лингвистический или социоправовой, если макро-сравнительное право должно давать более надежные результаты, чем при опоре на старый господствующий подход. 76 Возможно, это может оказаться непреодолимым препятствием для успешного существования семейного подхода в мире, где государство больше не является определяющим фактором права. 77 Но, с другой стороны, юридические классификации семей никогда, по общему признанию, не диктовались традиционными государственными границами. И эта безграничность всегда была одной из сильных сторон макро-сравнительного правоведения; границы государств не обязательно являются границами правовых семей, культур или традиций. 78

Примечания:

( 1 ) Х. Патрик Гленн, «Сравнительные правовые семьи и сравнительно-правовые традиции», в The Oxford Handbook of Comparative Law , eds. Матиас Рейманн и Рейнхард Циммерманн (Оксфорд: Oxford University Press, 2006), 421–440, на 422.

( 2 ) Ясно, что это не единственный способ классификации сравнительного правоведения. Например, Джон Генри Вигмор различал три разных подхода: (1) номоскопия описывает иностранные правовые системы, (2) номотетика анализирует сильные и слабые стороны систем и (3) номогенетика обращает внимание на хронологическое развитие и влияние на системы. есть друг на друга. См. John Henry Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems (St. Paul, MN: West Publishing, 1928), 1120–1121.

( 3 ) Однако в сравнительной социологии права понятие макросравнения иное; это относится к межнациональному исследованию с широкими теоретическими амбициями. Роджер Коттеррелл, «Сравнительная социология права», в Сравнительное правоведение и общество , изд. Дэвид Скотт Кларк (Челтнем: Эдвард Элгар, 2012), 39–60, 42–45.

( 4 ) Яакко Хуса, Новое введение в сравнительное правоведение (Оксфорд: Харт, 2015), 100–104. См. также Конрад Цвайгерт и Хайн Кётц, Введение в сравнительное правоведение , 2-е изд. (Оксфорд: Издательство Оксфордского университета, 1998), 4–5.

( 5 ) См. также , критическим тоном, Джеффри Сэмюэл, Введение в теорию и метод сравнительного права (Оксфорд: Харт, 2014), 50–53, стр. 50 («дихотомию следует рассматривать с осторожностью»).

( 6 ) Утверждалось, что основная функция юридических семей и других подобных типов классификации — педагогическая, и, кроме того, из-за этого предвзятость западной ориентации, возможно, оправдана. См. Михаил Богдан, Komparativ rättskunskap , 2-е изд. (Стокгольм: Norstedts, 2003), 79–81.

( 7 ) Однако чаще всего юридические семьи используются в сравнительно-правовых исследованиях. Примером может служить авторитетное исследование даров Ричарда Хайленда; Хайланд прямо не ссылается на правовые семьи, но можно видеть, что его подход основан на различении романских (Франция и Бельгия, Италия и Испания), германских (немецких) и правовых семей общего права. См. Richard Hyland, Gifts—A Study in Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 2009).

( 8 ) Отличный обзор в виде краткой таблицы см. в Мариане Паргендлер, «The Rise and Decline of Legal Families», American Journal of Comparative Law 60 (2012): 1043–1074, 1056–1060. Более раннее обсуждение различных подходов к классификации правовых семей см. в Åke Malmström, «The System of Legal Systems: Notes on a Problem of Classification in Comparative Law», Scandinavian Studies in Law 13 (1969): 127–149.

( 9 ) Напротив, сравнительно-правовая лингвистика подчеркивает концептуальные отношения наряду с историей права. См. Хейкки Э. С. Маттила, Сравнительная юридическая лингвистика — язык права, латынь и современный Lingua Francas , 2-е изд. (Фарнхэм: Ашгейт, 2013), 138–139.

( 10 ) По сути, правовой плюрализм относится к «идее о том, что в любом одном географическом пространстве, определяемом условными границами национального государства, существует более одного «закона» или правовой системы», как это определено Маргарет Дэвис, «Правовой плюрализм», в Оксфордский справочник эмпирических юридических исследований , ред. Питер Кейн и Герберт М. Критцер (Оксфорд: Oxford University Press, 2012), 805–827, на 805.

( 11 ) См. . Х. Патрик Гленн, «Цели сравнительного правоведения», в Элгарской энциклопедии сравнительного правоведения , 2-е изд., изд. Ян Смитс (Элгар: Челтнем, 2012), 65–67.

( 12 ) Вернон Валентайн Палмер, «Квебек и ее сестры из третьей законной семьи», McGill Law Journal 42 (2009): 321–351, стр. 335.Палмер утверждает, что «только ограниченность наших нынешних знаний и наше элементарное европоцентричное отсутствие любопытства удерживают нас от открытия гораздо большего». Палмер, «Квебек и ее сестры из третьей законной семьи», 342.

( 14 ) Само собой разумеется, что важность контекста означает, что правовые семейные классификации не следуют какой-либо четкой линии эволюции или развития. Как говорит Паргендлер (2012, стр. 1073), «юридические семейные категории следовали параболическому, а не линейному пути. См. также Husa (2015), 271.

( 15 ) Разумеется, это относится ко всем видам сравнительно-правовых подходов и теорий. Например, мы можем видеть, что во Франции сравнительное правоведение как дисциплина возникло как противодействие формализму и экзегетическому подходу в девятнадцатом веке. См. Christophe Jamin, «Возвращение к старой мечте Салея и Ламберта», American Journal of Comparative Law 50 (2002): 701–718.

( 17 ) Georges Sauser-Hall, Fonction et méthode de droit comparé (Женева, Кундиг, 1913 г.) (права aryens et indo-européens, droits sémitiques, droits mongols, droits barbares).Соузер-Холл специально основывал свою классификацию на расе, потому что, по его мнению, каждая раса имела собственное внутреннее правовое развитие («qu’à l’intérieur de chaque race», стр. 63).

( 18 ) Эрнест Глассон, Le mariage civil et развод dans l’antiquité et dans les Principales Legales modernes de l’Europe (Париж: Durand et Pedone-Lauriel, 1880; перепечатано Nabu Press, 2011).

( 19 ) Как правило, специалисты по компаративизму и историки права концентрируются на западном праве, а другие принимаемые во внимание системы — это системы, находящиеся под влиянием западного права (т.г., Латинская Америка, Турция и Япония). Однако с 2000-х годов эта тенденция изменилась, и исследователи-компаративисты открылись для других типов права, помимо западного права. Более подробный критический анализ по этой теме см. в Werner Menski, Comparative Law in a Global Context—The Legal Systems of Asia and Africa , 2d ed. (Кембридж: издательство Кембриджского университета, 2006 г.).

( 20 ) Wigmore (1928), 1140–1145 («карта мира современных правовых систем»).

( 21 ) Пьер Арминжон, Борис Нольде и Мартин Вольф, Traité de droit comparé , vol.1 (Париж: LGDJ, 1950). Они выделили следующие семь современных юридических семей (les sept familles modernes de systems juridiques): французскую, немецкую, скандинавскую, английскую, русскую, исламскую и индуистскую (49–53).

( 22 ) Другие конкурирующие или дополняющие друг друга понятия, такие как правовые культуры или правовые традиции, также широко используются, но представляется, что правоведы все еще чаще используют понятие правовой семьи и что эти более поздние понятия более популярны среди социологов-правоведов, этнологов и антропологов.Более раннее и более подробное обсуждение см. в Léontin-Jean Constantinesco, Traité de droit comparé , vol. 2 (Париж: LGDJ, 1974), 94–98.

( 23 ) См. Zweigert and Kötz (1998), 67–73 (принимая во внимание историческое развитие, особый способ правового мышления, характерные правовые институты, источники права и идеологию). Критерии в целом, в свою очередь, считаются постоянной проблемой для различных таксономических проектов. См. Гленн (2006), 437.О критериях в целом см. Jacques Vanderlinden, Compararer les droits (Diegem: E. Story-Scientia, 1995), 311–337.

( 24 ) Похоже, что Адхемер Эсмейн первым использовал понятие правовой семьи в смысле правовых систем, образующих более крупные группы («des familles ou de groups», 488). См. Adhémer Esmein, «Le droit comparé et l’enseignement du droit», Nouvelle revue historique de droit français et étranger 24 (1900): 489–498.

( 25 ) Имеет смысл отметить, что классификации Цвейгерта и Кётца и Рене Давида наиболее известны тем, кто занимается сравнительным правоведением. См. . Матиас Рейманн, «Прогресс и провал сравнительного правоведения во второй половине двадцатого века», American Journal of Comparative Law 50 (2002): 671–700 («сегодня все в этой области знакомы, по крайней мере, с современная классика: схема Рене Давида и широко распространенное определение Цвайгерта и Кётца», стр. 676).

( 26 ) Последнее издание: René David and Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains (Paris: Dalloz, 2015).

( 27 ) Даже современные французские макрокомпаратисты продолжают использовать понятие правовой семьи. См. , напр. , Жиль Куниберти, Grands systèmes de droit contemporains , 2-е изд. (Paris, LGDJ, 2011) и Raymond Legeais, Grands systèmes de droit contemporains — Approche сравнительное , 2-е изд.(Париж: Литек, 2008 г.).

( 28 ) Например, Мишель Фромон, Grands systems de droit , 7-е изд. (Париж: Dalloz, 2013 г.), занимается римским правом (Европа: Германия, Италия, Нидерланды и Швейцария; мир: Бразилия, Китай, Япония и Россия) и общим правом (Европа: Англия; мир: Канада, США, и Индии). Решительной попытки классифицировать и создать таксономию не предпринимается, вместо этого существует типичный западно-ориентированный подход, при котором учитываются только западные системы или системы, находящиеся под влиянием Запада.Этот подход имеет глубокие корни в сравнительном правоведении континентальной Европы. См., напр. , Марио Сарфатти, Introduzione allo studio del diritto comparato (Турин: Giappichelli, 1933), 51ff.

( 29 ) См. П. Г. Монатери, «Все говорят: будущее сравнительного правоведения», Hastings International and Comparative Law Review 21 (1998): 825–846, и Эндрю Хардинг, «Сравнительное публичное право. Некоторые уроки Юго-Восточной Азии», в сравнительном правоведении в 21 веке , под ред.Эндрю Хардинг и Эсин Орюкю (Гаага: Kluwer, 2002), 249–266.

( 30 ) См. Hein Kötz, «Abschied von der Rechtskreislehre?», Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 6 (1998): 493–505.

( 31 ) Подробное обсуждение см. в Teemu Ruskola, Legal Orientalism—China, the United States, and Modern Law (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2013). Однако есть ученые, которые до сих пор используют лексику классической правовой семьи и говорят о «восточноазиатской правовой семье. См. Wen-Yeu Wang and Yen-Lin Agnes Chiu, «The Defining Characteristics of the Legal Family in East Asia», Annuario di diritto comparato e di studi legislativi (2014): 205–222.

( 32 ) Марк Ван Хёке указывал, что в сравнительном правоведении под «правовой системой» понимаются, прежде всего, национальные системы частного права. Но, как говорит Ван Хёке, эта концепция становится все труднее. См. Марк Ван Хек, «Существуют ли правовые системы?», в Концепции права: сравнительное правоведение, юриспруденция и перспективы социальных наук , под ред.Шон Патрик Донлан и Лукас Хекенхорн Уршелер (Фарнхэм: Ашгейт, 2014), 43–57, на 53.

( 33 ) См., напр. , сборник статей Майкла Розенфельда и Андраша Сайо, ред., Оксфордский справочник по сравнительному конституционному праву (Оксфорд: Oxford University Press, 2012). Во введении (стр. 1–22, стр. 5) редакторы отмечают, что: «Теории сравнительного права отражали соображения и концепции частного права, а конституционное право часто игнорировалось при сравнительном изучении великих правовых систем.

( 34 ) Для критики этого см. Уго Маттеи, «Паттерны права: таксономия и изменения в мировых правовых системах», , Американский журнал сравнительного права, , 45 (1997): 5–44. См. также Гленн (2006), 426–429.

( 35 ) Просто разные исламские государства принимают разные школы исламского права; существует неоднородность и нет единой общепринятой авторитетной интерпретации. Таким образом, роль исламского права в сравнительном правоведении вовсе не так однозначна. См. Хамид Харасани, «Исламское право как сравнительная модель в сравнительно-правовых исследованиях», Global Journal of Comparative Law 3 (2014): 186–202.

( 36 ) Например, одно направление этой критики основано на трудностях объединения азиатских систем под очень широкими заголовками. См., напр. , Harding (2002), 264–265 (критикует предположение Маттеи о том, что все правовые системы Юго-Восточной Азии основаны на «правиле традиции, хотя они могут иметь тенденцию к правилу политики»).

( 37 ) На это указывает Шон Патрик Донлан, «Сравнительное правоведение и гибридные правовые традиции — введение», в Comparative Law and Hybrid Legal Traditions , eds. Элеонора Кашин-Ритейн, Шон Патрик Донлан и Мартин Сихольд (Лозанна: Швейцарский институт сравнительного правоведения, 2010), 9–18 (утверждая, что гибридность бросает вызов правовому национализму, позитивизму, централизму и монизму, которые являются частью старого правового семейный подход).

( 38 ) Обычно междисциплинарные исследования подчеркиваются и высоко ценятся компаративистами.Однако совмещать сравнительное правоведение с другими дисциплинами не обязательно легко и без рисков. См. Журнал сравнительного правоведения (специальный выпуск) 9 (2015): 1–190. Этот специальный выпуск был посвящен ценности междисциплинарных исследований для различных видов сравнительно-правовых исследований.

( 39 ) См. Esin Örücü, The Enigma of Comparative Law: Variations on a Theme for the Twenty First Century (Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2004) и Esin Örücü, «Семейные деревья для правовых систем: на пути к современному подходу». », в Эпистемология и методология сравнительного правоведения , изд.Марк Ван Хёке (Оксфорд: Харт, 2004), 359–375.

( 40 ) Орюджю объясняет, что ее «схема генеалогических деревьев начинается с данного предположения о том, что все правовые системы смешаны, скрыто или явно, и группирует их в соответствии с пропорциональным сочетанием ингредиентов». Эсин Орюджю, «Что такое смешанная правовая система: исключение или расширение?», Электронный журнал сравнительного правоведения 12 (2008 г.), http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf.

( 41 ) Важно отметить, что Орюкю («Семейные древа для правовых систем», (2004), стр. 362) подчеркивает самое основное измерение классической правовой семейной классификации, то есть исторические корни системы («возвращаясь назад, чтобы наблюдать за семенами деревьев , появление корней, рост побегов и деревьев и распространение ветвей»).

( 42 ) Вернон Валентайн Палмер, «Введение в смешанные юрисдикции», в Смешанные юрисдикции по всему миру: третья правовая семья , 2-е изд. (Кембридж: издательство Кембриджского университета, 2012 г.), стр. 3–18, стр. 16.

. ( 43 ) См., напр. , Рейнхард Циммерманн, Римское право, современное право, европейское право: гражданская традиция сегодня (Оксфорд: издательство Оксфордского университета, 2001 г.), и Рейнхард Циммерманн, Дэниел Виссер и Кеннет Рид, ред., Смешанные правовые системы в сравнительной перспективе: собственность и обязательства в Шотландии и Южной Африке (Оксфорд: Oxford University Press, 2005).

( 44 ) Ключевую статью о формировании теории правового происхождения см. в Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andreas Shleifer и Robert W. Vishny, «Law and Finance», Journal of Political Economy 106 (1998): 1113–1155 гг.

( 45 ) Ключевое допущение теории правового происхождения состоит в следующем: «Если мы обнаружим, что правовые нормы существенно различаются между юридическими семьями и что модели финансирования и собственности также различаются, у нас есть веские основания полагать, что юридические семьи, выраженные в юридических правилах, на самом деле вызывают результаты. ” Ла Порта, Лопес-де-Силанес, Шлейфер и Вишны (1998), на 1126.

( 46 ) Для обсуждения различных критических анализов сравнительного права см. Mathias Siems, «Legal Origins: Reconciling Law& Finance and Comparative Law», McGill Law Journal 52 (2007): 55–81, и Jaakko Husa, «Comparative and Economic Approaches to Law: Сказка о преднамеренном недоразумении?», Journal of Comparative Legal History 1 (2013): 105–124 (оба оспаривают доверие к макро-сравнительному праву и сопутствующей методологии).

( 47 ) Первоначальная теория была позже несколько изменена, хотя методологические проблемы, связанные с макро-сравнительным правом, все еще существуют. См. Рафаэль Ла Порта, Флоренсио Лопес-де-Силанес и Андрей Шлейфер, «Экономические последствия легального происхождения», Journal of Economic Literature 46 (2008): 285–332.

( 48 ) Ясно, что природа правовых семей принимается как нечто по определению расплывчатое и нечеткое. Но эта функция, конечно, не новинка в дисциплине. См., напр. , Arminjon, Nolde, and Wolff (1950), 52–53 (объясняя, что группировкам систем не хватает научной строгости: «pas une precision et une rigeur»). См. также Mattei (1997): 15 (объясняется, что реальные системы никогда не полностью соответствуют юридическим моделям) и Husa (2015), 222 (обсуждение нечетких изображений и теневых изображений).

( 49 ) Очевидным примером является исследование «право и развитие», в котором не использовались знания сравнительного права, хотя в них явно была бы большая потребность.Более подробное обсуждение см. в Jedidiah Kroncke, «Law and Development as Anti-Comparative Law», Vanderbilt Journal of Transnational Law 45 (2012): 477–555.

( 50 ) Однако существует по крайней мере один новый подход, основанный на статистических сетях, разработанный Матиасом Симсом, который имеет таксономическую цель. См. Матиас Симс, «Сетевая таксономия мировых правовых систем» (рабочий документ, Юридическая школа Дарема, 2014 г. ), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2387584.

( 52 ) См. . Отто Нейрат, «Протокольные предложения», в «Логический позитивизм », изд. AJ Ayer, (Glencoe, IL: Free Press, 1959), 199–208, p. 199 (обсуждая метафизические элементы как часть корабля науки и говоря, что нечеткие «лингвистические конгломераты всегда так или иначе остаются компонентами корабль»).

( 53 ) См. Стюарт Холл, «Запад и остальные: дискурс и власть», в Modernity: An Introduction to Modern Societies , eds.Стюарт Холл, Дэвид Хелд, Дон Хьюберт и Кеннет Томпсон (Малден, Массачусетс: Блэквелл, 1996), 185–225.

( 54 ) Х. Патрик Гленн, «Квебек: миксите и монизм», в Исследования в области правовых систем: смешанные и смешанные , ред. Эсин Орюкю, Элспет Аттвул и Шон Койл (Гаага: Kluwer, 1996), 1–15.

( 55 ) Краткое обсуждение см. в John Dawson, «The Resistance of the New Zealand Legal System to Recognition of Maori Обычное право», Journal of South Pacific Law 12 (2008): 56–62.

( 56 ) См., напр. , Сэмюэл К.Б. Асанте, «Более ста лет национальной правовой системы в Гане», Journal of African Law 31 (1987): 70–92.

( 57 ) О доктрине прецедента в общем праве см. Geoffrey Samuel, A Short Introduction to Common Law (Cheltenham: Edward Elgar, 2013), 79–81.

( 58 ) Vanderlinden (1995), 338–355 разделяли системы обычного права, системы доктрин, системы юриспруденции, системы законодательства и системы, основанные на откровении, т. е. религиозные системы (кутумиер, доктринальный, юриспруденциальный, законодательный, ревелативный).

( 59 ) Для более подробного анализа см. Jaakko Husa, Legal Families in Comparative Law— Are They Real Use?, Retfærd 24 (2001): 15–29.

( 60 ) Платон, Республика , Книга VII 514а, 2 до 517а, 7. Конечно, для Платона аллегория пещеры (τὸ σπήλαιον) была связана с его теорией познания, поэтому она иллюстрировала контраст между миром чувств и восприятие и реальный мир; мир мысли/разума. Следовательно, огонь и тени, отбрасываемые на стены пещеры, соответствуют солнцу (и «настоящей» реальности в смысле Платона), а мир вне пещеры символизирует платоновский мир идей (в 514а). Платон, говоря голосом Сократа, говорит с Главконом и начинает с образа пещеры: «Изобразите людей, обитающих в некоей подземной пещере с длинным входом, открытым свету во всю ширину» (изнач. ἐἐ κααταεεῳ ἰἐἰΣει σπηλαιώδει, ἀναπεπταμένην πρὸΣ τὸ ΦῶΣ τὴν ἴἴσοδον ἐχούσῃ μακρὰν παρὰ πᾶν τὸ).

( 61 ) Это выражение использовал и К. С. Льюис, например, в «Прощай, Земля теней», последней главе его книги Последняя битва , которая является последним романом в серии Хроники Нарнии . К. С. Льюис, Последняя битва (Нью-Йорк: HarperCollins, 1956), 228.

( 64 ) Ясно, что такое описание макро-сравнительного права ясно показывает, что оно не может быть очень точным научным предприятием.Более того, как указал Джеффри Сэмюэл, право в целом «не является наукой, посвященной исследованию физического мира, общества или социальных отношений». Джеффри Сэмюэл, «Междисциплинарность и парадигма власти: должны ли ученые и социологи серьезно относиться к закону?», Journal of Law and Society 35 (2009): 431–459, на 431.

( 65 ) См. . Эстатиос Банакас, «Метод сравнительного правоведения и вопрос правовой культуры сегодня», Tilburg Foreign Law Review 3 (1994): 113–153, стр. 153 (утверждается, что компаративисты рисуют «только туманные формы и линии»).

( 66 ) Для более подробного обсуждения конвергенции см. Уго Маттеи и Лука Г. Пес, «Гражданское право и общее право: на пути к конвергенции?», в The Oxford Handbook of Law and Politics , eds. Кейт Э. Уиттингтон, Р. Дэниел Келемен и Грегори А. Калдейра (Нью-Йорк: Oxford University Press, 2008), 267–280.

( 67 ) Эсин Орюджу, «Общий взгляд на «юридические семьи» и «смешанные системы», в Сравнительное правоведение: справочник , под ред.Эсин Орюкю и Дэвид Нелкен (Оксфорд: Hart, 2007), 169–187, стр. 170.

( 68 ) См., напр. , Гарольд Берман, «Мировое право», Fordham International Law Journal 18 (1995): 1617–1622, и Гарольд Берман, «Исторические основы права», Emory Law Journal 54 (2005): 13–24.

( 73 ) Из этого факта можно сделать много выводов. Интересно, что Дэвид Кеннеди, «Метод и политика сравнительного правоведения», в Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions , eds.Пьер Легран и Родерик Мандей (Кембридж: издательство Кембриджского университета, 2003 г.), 345–433.

( 74 ) См. Рафал Манько, «Сохранение социалистической правовой традиции? Польская перспектива», Сравнительное правоведение, 4 (2013): 1–28, и Алан Узелак, «Сохранение третьей правовой традиции?», Обзор Верховного суда, 49 (2010): 377–396. Каталин Келемен и Балаш Фекете говорят, что «восточноевропейские правовые системы являются частью традиции гражданского права, однако они образуют автономную группу, поскольку в истории и на ненормативном уровне этих правовых культур можно найти важные отличительные черты. Каталин Келемен и Балаш Фекете, «Как сегодня следует классифицировать правовые системы Восточной Европы?», Международная конференция , посвященная 10-летию Института сравнительного правоведения , под ред. А. Бадо, Д. В. Беллинг, Дж. Бока и П. Мезей (Потсдам: Universitätsverlag, 2014), 197–223, на 222.

( 75 ) Некоторые могут пойти еще дальше и утверждать, что роль национальных государств фактически исчезает. См. Х. Патрик Гленн, Космополитическое государство (Оксфорд: Oxford University Press, 2013).Однако это не означает, что государство потеряет смысл, а скорее то, что внутреннее государственное право сосуществует с другими правовыми порядками и что нет четкой иерархии между разными порядками, то есть в глобальной сфере возникает правовой плюрализм. См. Ральф Майклс, «Глобальный юридический плюрализм», Annual Review of Law & Social Science 5 (2009): 1–35 (обсуждение «непреодолимого множества правовых порядков в мире»).

( 76 ) Аналогичный вызов касается и традиционной государственно-ориентированной философии. См. . Дэвис (2012), 825.

( 77 ) Однако, возможно, было бы преувеличением утверждать, что ориентированное на государство понимание права фактически препятствует учету правового разнообразия. Чтобы найти баланс, см. Мэтью Грилетт и Кэтрин Вальке, «Сравнительное право и правовое разнообразие — теоретизирование о границах права», Transnational Legal Theory 5 (2014): 557–576.

( 78 ) Однако здесь не утверждается, что между макроконструкциями не будет различий, как указывает Гленн (2006).Итак, семьи и традиции могут быть разными, но как макроконструкции они тем не менее кажутся на удивление похожими; они в значительной степени пересекаются.

Гражданское право и уголовное право: устранение различий

 

От романов-бестселлеров Джона Гришэма и Закон и порядок на телевидении до недавней причуды криминальных шоу и подкастов — существует очарование того, как средства массовой информации изображают американскую правовую систему. Зрителей привлекают драма, напряженность и справедливость зала суда.Нам нравится смотреть и слушать, как юристы делают то, что у них получается лучше всего: защищают невиновных и преследуют виновных.

Но много ли вы действительно знаете о том, как на самом деле работает закон? Знаете ли вы о нюансах гражданского права по сравнению с уголовным правом? Вы слышали используемые термины, но действительно ли вы знаете, чем они отличаются?

Мы наняли нескольких юристов, чтобы разобраться с этим. Продолжайте читать, чтобы изучить сходства и различия между гражданским и уголовным правом.

Гражданское право против.уголовное право: Основы

Если вам вообще интересна эта тема, вы, вероятно, уже использовали проверенный метод проверки словаря Merriam-Webster*. Вот что они могут предложить:

Уголовно-правовое определение: Закон о преступлениях и наказаниях за них

Определение гражданского права: Право гражданских или частных прав

Хотя эти утверждения точны, они вряд ли являются всеобъемлющими определениями, которые вы ищете. Вероятно, у вас осталось еще больше вопросов, поэтому давайте углубимся в некоторые основные различия между гражданским и уголовным правом.

Основное различие между гражданским и уголовным правом касается лиц, совершивших правонарушение против другого лица. Роберт Оделл, голливудский юрист по трудоустройству, помогает нам разделить определения гражданского и уголовного права в зависимости от вовлеченных сторон.

Так что же такое гражданское право? Проще говоря, гражданское право имеет дело со спорами между одним юридическим лицом и другим.Руководящие принципы для этих споров изложены в официальных документах, таких как Кодекс предпринимательства и профессии, Кодекс здоровья и безопасности и другие государственные правила и положения. Иск в этих случаях может быть инициирован как частными, так и государственными сторонами.

Уголовное право, с другой стороны, касается преступлений отдельных лиц против государства или федерального правительства. Это может звучать буквально, как нападение на государственного чиновника, но преступление против государства, по сути, означает нарушение уголовного закона, установленного правительством.

«Проще говоря, разница между гражданским и уголовным законодательством заключается в кодексах и законах, используемых в практике каждого из них», — говорит Оделл. Далее он объясняет, что уголовное право, которое касается преступлений против правительства — таких преступлений, как убийства, кражи, вождение в нетрезвом виде, — регулируется уголовным кодексом. Только правительство может инициировать судебное преследование по уголовным делам.

Гражданское право против уголовного права: спорное поведение

Поскольку нормы или законы, нарушаемые гражданским и уголовным правом, различаются, конкретные действия, о которых идет речь, также различаются.

«Поведение, о котором идет речь в уголовных делах, как правило, более серьезное, чем в гражданских делах, и часто связано с намерением», — говорит Питер Андерсон, адвокат по гражданским делам из Вашингтона, округ Колумбия. «Гражданские дела часто связаны с небрежным поведением».

Например, умышленное убийство другого человека является уголовным преступлением. Гражданское правонарушение, с другой стороны, часто больше похоже на то, что кто-то не соблюдает городской кодекс — например, не убирает снег с тротуара, в результате чего кто-то поскользнулся и получил травму.Отсутствие лопаты в большинстве случаев не соответствует стандарту преступного деяния, но противоречит правилам и дает пострадавшему возможность добиваться справедливости для возмещения ущерба.

Примеры гражданского и уголовного права

Хотя следующие примеры ни в коем случае не являются исчерпывающими, они должны дать вам лучшее представление о предметах и ​​типах дел, которые вы можете найти в любой отрасли права.

Примеры законов

Примеры гражданского права Примеры уголовного права
Споры об опеке Убийство
Банкротство Заговор
Клевета Воспрепятствование правосудию
Нарушение контракта Нападение
Материальный ущерб Хранение контролируемых веществ

Гражданское право против.

уголовное право: Наказание

Еще одно важное различие между гражданским и уголовным правом заключается в виде штрафа, уплачиваемого за признание вины. В уголовном деле, если лицо, обвиняемое в совершении преступления, проигрывает дело, ему, вероятно, грозит тюремное заключение или какой-либо испытательный срок. В гражданских делах разрешение дела не приводит к тому, что «проигравшая» сторона попадает в тюрьму. Часто решение приводит к финансовому штрафу или приказу изменить поведение.

Гражданские иски также часто решаются вне зала суда.Обычно это включает в себя существенный платеж обвинителю в обмен на отказ от иска и признание ответчиком ограниченных правонарушений или их отсутствия.

Гражданское право и уголовное право: бремя доказывания

Еще одно существенное различие между гражданскими и уголовными делами заключается в том, что нужно стороне, чтобы выиграть дело. В любом судебном процессе обвинитель должен взять на себя бремя доказывания — по сути, обязательство доказать или подтвердить выдвигаемые утверждения. Уголовные дела и серьезные наказания, которые могут сопровождать их, требуют соблюдения более высокой планки, чем гражданские дела.В уголовном праве стандарт заключается в том, что обвиняемые виновны в совершении преступления «вне разумного сомнения».

В гражданских делах бремя доказывания меньше — обычно на основе стандартов «Превосходство доказательств» или «Четкость и убедительность». Эти разные стандарты могут показаться немного разочаровывающими тем, кто с ними не знаком. Вы, вероятно, слышали об уголовных делах, в которых улики заставляют обвиняемых выглядеть , вероятно, виновными, но они не были осуждены.В этих случаях адвокаты по уголовным делам работали над тем, чтобы выявить бреши в достоверности представленных доказательств и свидетелей, чтобы вызвать обоснованные сомнения у присяжных.

Гражданское право против уголовного права: мышление

По словам Брейдена Перри, бывшего федерального прокурора, то, как адвокат подходит к делу, также может сильно различаться в двух разных областях.

«Бремя доказывания, правила доказывания, стратегия судебного разбирательства и общая философия дела различаются между ними, — объясняет Перри.

Он отмечает, что одним из самых больших отличий является подход к заключению сделки. Гражданские иски имеют гораздо большую гибкость в том, как они разрешаются. Он объясняет, что переговоры по уголовному праву требуют, чтобы вы мыслили за рамками типичного гражданского дела; Такие факторы, как потенциальное лишение свободы и права человека после соглашения о признании вины, могут усложнить ситуацию. Кроме того, соглашения о признании вины в уголовных делах заключаются не только между двумя участвующими сторонами, поскольку судьи могут отклонить соглашения по разным причинам.

«В уголовном праве вы находитесь на милости суда, даже в случае сделки о признании вины, в отличие от типичного гражданского урегулирования, которое обычно не подлежит судебному рассмотрению», — говорит Перри.

В гражданских делах гораздо больше возможностей для поиска приемлемого решения для вовлеченных сторон, и это отражается в количестве дел, которые фактически разрешаются в суде. Исследования показали, что более 90 процентов гражданских исков урегулированы и даже не доходят до суда.

Гражданское право против.уголовное право: срок давности

Также могут быть существенные различия в количестве времени, в течение которого прокурор или истец после инцидента могут выдвинуть обвинения или подать иск против ответчика. Эти правила призваны защитить ответчиков от необоснованных требований. Подумайте об этом так: если бы кто-то обвинил вас в преступлении, совершенном 20 лет назад, смогли бы вы предоставить доказательства обратного по прошествии стольких лет?

В каждом штате действуют свои правила в отношении них, но стоит отметить, что многие серьезные преступления, такие как убийство, крупная кража, похищение человека или сексуальное насилие, могут не иметь срока давности.

Гражданское право и уголовное право по одному делу

В некоторых случаях по одному и тому же происшествию может быть возбужден и гражданский иск, и уголовное дело. Вероятно, наиболее ярким примером такого сценария является дело О. Дж. Симпсона: его уголовные обвинения были отклонены, но семья жертвы смогла успешно подать на него в гражданский суд.

Это может показаться неравномерным применением правосудия, но помните о стандартах бремени доказывания. Гражданское дело не должно быть таким же герметичным, как уголовное дело, чтобы выиграть решение.Таким образом, в этом сценарии присяжные по уголовному делу сочли, что есть хоть какие-то сомнения в виновности Симпсона, но в гражданском деле присяжные сочли, что это соответствует стандарту преобладания доказательств.

Погрузитесь в закон

Как видите, при сравнении гражданского и уголовного права есть несколько важных различий, которые влияют на подход команды юристов. Если вам нравится узнавать о тонкостях правовой системы, возможно, вы захотите сами сыграть роль в зале суда.

Узнайте больше о различных вариантах в нашем визуальном руководстве по работе в здании суда.

*Коллегиальный словарь Merriam-Webster. Спрингфилд, Массачусетс: Merriam-Webster Incorporated.

Классификация юридических материалов • Институт Европейского университета

  • Основная часть юридической коллекции (монографии, юридические репортажи и брошюры) хранится на верхнем этаже библиотеки и классифицируется в соответствии со схемой классификации Штейнера для юридической коллекции.
  • Эта схема была составлена ​​в 1981 году для EUI компанией W.A.F.P. Штайнер, бывший библиотекарь Лондонского института перспективных юридических исследований.
  • Каждый знак класса состоит из:
     
  1. Юрисдикция: одна или несколько заглавных букв, за которыми следует
  2. Тематическое деление: одна или несколько строчных букв, за которыми следует
  3. Форма: номер

 

Например:

Dcj9 — Источники международного права — монография

ECcd9  – Право ЕС – конституционное право – монография

Lf4 — Германия — текст конституционного права

 

 


Схема предусматривает работы по всем юрисдикциям. В следующем кратком обзоре основных классов указаны только те, по которым в Юридической библиотеке имеется определенный объем материалов.

  • А — Юридические справочники; словари
  • B — Юриспруденция
  • D – Международное публичное право
  • ЕС — Европейский Союз
  • F — Сравнительное правоведение
  • HC — Соединенное Королевство
  • HH — Республика Ирландия
  • JA — Нидерланды
  • JC — Бельгия
  • KC — Франция
  • Л — Германия
  • LP — Австрия
  • LT — Швейцария
  • М — Италия
  • NB — Дания
  • P — Испания
  • PP — Португалия
  • Q — Греция
  • Т — Центральная Европа
  • U — Азия
  • Вт — Африка
  • YC — Соединенные Штаты Америки

Общий набор предметных разделов применяется ко всем юрисдикциям страны (классы G-Z) и включает различные требования юрисдикций общего и гражданского права. В следующем кратком обзоре перечислены основные предметные подразделения страновых юрисдикций:  

  • а — без ограничений по предмету
  • б — История права
  • c — Особые аспекты правовой системы
  • d — Отправление правосудия
  • e — Публичное право
  • f — Конституционный закон
  • г — Конституционное положение физических лиц
  • h — Конституционное положение групп
  • j — Административное право (общая часть)
  • k — Государственное регулирование и предоставление государственных услуг (административное право, применимое к отдельным вопросам)  
  • м — Налоговое право
  • n — Уголовное право
  • р — Уголовно-процессуальный
  • q — Процедура в целом; гражданский процесс
  • с — Частное право
  • т — Частное право; свойство
  • у — Частное право; обязательства
  • v — Коммерческое право
  • w — Коммерческое право; коммерческие организации
  • x — Коллизионное право
  • у — Коллизионное право; свойство
  • з — Коллизионное право; обязательства

Специальные предметные разделы разработаны для классов:


  • Б — Юриспруденция
  • D – Международное публичное право
  • EB — Совет Европы
  • ЕС — Европейский Союз

Руководство по схеме классификации Штейнера можно получить у Валентины Спига для получения более подробного описания этих классов.

,

Ниже приводится подборка наиболее часто используемых разделов форм (это разделы форм, используемые для основных классов юрисдикции, т. е. G-Z. Специальные варианты предусмотрены для основных классов A, C, D, E).

23 — Энциклопедии
32 — Парламентские документы
34 — Материалы конференций
4 — Основное законодательство
5 — Судебные отчеты и судебные протоколы
6 — Дела
9 — Монографии
92 — Festschriften. Коллекции

 

Последнее обновление страницы: 15 января 2021 г.

Юридический глоссарий | The Law Society

Закон может быть сложным и часто описывается с помощью технической терминологии, которая многим может показаться незнакомой.Этот глоссарий содержит краткие определения юридических терминов, которые вы найдете на этом веб-сайте.

Юристы являются экспертами, когда речь идет о законе и о том, как он влияет на вас. Чтобы получить юридическую консультацию, на которую вы можете положиться, воспользуйтесь нашей услугой Найти адвоката .

A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z

А

Агент — тот, кто действует от имени кого-то другого. Например, перевозчик, который действует от имени пары, покупающей дом.

Соглашение — когда две стороны достигают консенсуса по набору фактов или курсу действий.Например, когда ранее состоявшая в браке пара согласовывает условия своего развода.

Утверждение — претензия против кого-либо, часто бездоказательная. Или заявление о том, что кто-то совершил противоправное действие.

Назначение — если лицо недееспособно и имеет право на получение пенсии по старости или других государственных пособий, Департамент труда и пенсий может выбрать «назначенного» для получения этих пособий от имени этого лица. Назначенным может быть родственник, друг или кто-то из ухаживающих профессий (например, отдел социальных служб местного самоуправления).

Альтернативное разрешение споров — арбитраж и посредничество являются альтернативными способами разрешения спора без обращения в суд.

Альтернативные бизнес-структуры (ABS) — фирма, которой управляют, владеют или контролируют как юристы, так и лица, не являющиеся юристами, предлагающие юридические услуги. Неадвокатом является лицо, не уполномоченное осуществлять зарезервированную юридическую деятельность.

Дополнительная помощь – заявление о финансовой поддержке после подачи заявления о разводе, признании недействительным или раздельном проживании в судебном порядке.Этот термин возникает из-за того, что финансовое заявление является «дополнительным» к заявлению о разводе.

Арбитраж — способ разрешения спора без обращения в суд: третья сторона (арбитр) рассматривает обе стороны спора и принимает решение о том, как его разрешить. Участвующие лица могут согласиться на обязательность решения арбитра.

Активы — вещи, принадлежащие лицу или организации, которые обычно имеют некоторую ценность.

Ассоциированный сотрудник — лицо, обычно нанятое юридической фирмой, которое может отвечать за ведение вашего дела: часто юрист, фирма, нанявшая его, считает его «старшим помощником».

Убежище — защита и иммунитет от экстрадиции, предоставленные правительством политическому беженцу из другой страны.

Гарантированная краткосрочная аренда — гарантированная краткосрочная аренда обычно на шесть месяцев. Вы не имеете права оставаться в квартире по истечении согласованного срока аренды, если ваш арендодатель направил вам действительное уведомление о выезде.

Гарантированная аренда — часто используется арендодателями государственного сектора, гарантированная аренда дает вам гораздо больше прав на проживание в конце согласованного периода аренды.

вернуться к началу

Б

Банкрот — правовой статус лица или организации, которые не в состоянии погасить долги, принадлежащие его кредиторам.

Барристер — юрист, деятельность которого регулируется Советом по стандартам адвокатуры, часто специализирующийся на представительстве в суде, составлении состязательных бумаг и экспертных юридических заключений.

Бенефициар — лицо, имеющее право на получение выгоды (например, по завещанию или доверительному управлению).

Завещание — дар денег или личного имущества, сделанный по чьему-либо завещанию.

вернуться к началу

С

Палаты — собрание независимых, работающих не по найму барристеров, которые совместно используют нанятых клерков для управления работой и разделяют расходы на таких клерков, офисные здания и торговую марку.

Недвижимое имущество — личные вещи, которые можно перемещать с одного места на другое.

Гражданское право — область права, охватывающая споры, которые могут возникнуть у вас с физическим или юридическим лицом.

Истец — лицо, предъявляющее претензию.

Клиент — лицо, пользующееся услугами, предоставляемыми адвокатом или другим специалистом в области права.

Контракты о совместном проживании — в них заранее указывается, что каждый участник отношений ожидает от другого, как во время отношений, так и в случае расставания или смерти одного из них. Это «почетные соглашения», что означает, что не все положения могут быть приведены в исполнение судами, но они ограничивают разногласия и, безусловно, обеспечивают некоторое душевное спокойствие.

Компенсация — возмещение убытков, травм или страданий.

Компромиссные соглашения — в случае трудового спора, если вы можете достичь соглашения с работодателем, не обращаясь в суд, это может быть зафиксировано в «компромиссном соглашении». Это юридический документ, который подтверждает условия соглашения, о котором вы договорились, в обмен на которое вы отказываетесь от своего судебного иска против вашего работодателя. Возможно, вы сможете заставить своего работодателя оплатить ваши судебные издержки в рамках соглашения.

Примирение — альтернатива альтернативному разрешению споров, когда стороны в споре используют посредника, который встречается со сторонами как по отдельности, так и вместе в попытке разрешить их разногласия.

Соглашение об условном вознаграждении (CFA) — если претензия по CFA не удовлетворена, солиситор обычно не получает оплаты за свою работу (No Win No Fee). Если иск удовлетворен, солиситор требует более высокую плату, чем обычно, чтобы отразить свой риск при рассмотрении дела.

Условия — требования, ограничения или разрешения, добавленные в документ.

Контракт — соглашение, подписанное двумя или более сторонами, устанавливающее условия договоренности, например, между покупателем и продавцом при сделке с недвижимостью.

Непрерывное профессиональное развитие (CPD) – обучение, которое юристы (и другие специалисты) обязаны проходить каждый год регулирующей их организацией. Курсы PDC Юридического общества доступны в Центре PDC.

Передача — процессы, связанные с покупкой, продажей или перезакладыванием имущества с целью передачи правового титула от одного лица другому.

Расходы на юристов — юрист, который уплачивает судебные расходы по судебным делам и регулируется Ассоциацией юристов по расходам.

Адвокат — термин, используемый для описания барристера.

Кредитор — лицо или организация, которым причитаются деньги.

Королевская прокурорская служба (CPS) — CPS — это организация, которая ведет уголовные дела, расследуемые полицией Англии и Уэльса.

Королевский прокурор – юрист (как правило, солиситор или барристер), работающий в Королевской прокурорской службе.

Королевские суды — Королевские суды рассматривают более серьезные дела.Если вы не признаете себя виновным, ваше дело будет слушаться перед судьей и присяжными из 12 человек, которые решат, виновны вы или невиновны, после того, как заслушают все доказательства.

Суд защиты — когда кто-то психически неспособен принять конкретное решение в определенное время, и он не сделал действующую доверенность, и решение не может быть принято на неофициальной основе, дело может быть передано в Защитный суд. Суд может либо сам принять решение от имени лица, либо выбрать кого-то другого, известного как «заместитель», для принятия решения за него.

Виновный — Виноват или виновен в чем-либо.

вернуться к началу

Д

Ущерб — вознаграждение, обычно в денежной форме, выплачиваемое лицу или организации за убытки или ущерб.

Дискриминация — несправедливое или иное обращение из-за таких факторов, как инвалидность, раса, религия или убеждения, пол или сексуальная ориентация.

Выплата — сборы, которые выплачиваются организациям по мере необходимости в рамках юридических услуг.Например, это может быть платеж, сделанный вашим адвокатом местным властям за информацию об имуществе при покупке дома.

Местожительство — место постоянного основного проживания лица, в которое оно возвращается или намеревается вернуться.

вернуться к началу

Е

Имущество — собственность лица, права или обязанности.

Доказательства — то, что стремится что-то доказать или опровергнуть.

Исполнитель — лицо, указанное в завещании, которое будет выполнять его указания.

Освобожденный европейский юрист (EEL) – юрист, указанный в европейской директиве.

вернуться к началу

Ф

Плательщики — сотрудники фирм, оказывающих юридические услуги.

Конфисковано (короне) — если кто-то умирает без завещания или его завещание недействительно, его имущество может быть передано государству, если родственников невозможно отследить.

Мошенничество — умышленное искажение или сокрытие важного факта, на который потерпевший должен полагаться и фактически опирается во вред потерпевшему.

Мошенник — Тот, кто совершает мошенничество.

вернуться к началу

Г

Представительские гранты — сюда входят гранты на наследство (при наличии завещания) и гранты на административные письма (при отсутствии завещания). Часто люди просто ссылаются на наследство, даже если завещания нет.

Основания (юридические) — основание или основа иска.

вернуться к началу

Х

Слушание (судебное) — судебное разбирательство, в ходе которого рассматриваются факты по конкретному вопросу и представляются доказательства, помогающие решить, каким должен быть результат.

вернуться к началу

я

Акционерная компания — тип частной компании с акциями, но акции не могут свободно торговаться на фондовой бирже. Акционеры несут ограниченную ответственность, что означает, что в случае неплатежеспособности могут быть потеряны только деньги, вложенные в компанию.

Возмещение — компенсация или защита от убытков или ущерба, которые могут быть переданы одним лицом другому в рамках контракта или иным образом.

Независимое лицо — лицо, свободное от внешнего контроля или влияния и способное действовать по своему выбору.

Наследство — части чьего-либо имущества, переходящие к кому-либо в случае смерти.

Штатный юрист — юристы, работающие в организациях, таких как банки или местные органы власти, для предоставления юридических консультаций организациям.

Неплатежеспособность — неспособность оплатить долги в срок или когда обязательства превышают активы.

Инструктаж — уполномочить юриста представлять вас. Инструкция описывает тип работы, которую вы хотите, чтобы они сделали.

Целостность — действовать честно и нравственно.

Интеллектуальная собственность (ИС) — ИС относится к идеям, которые вы создаете и на законных основаниях владеете в результате владения авторскими правами, товарными знаками или патентами. Примеры ИС могут включать изобретения, литературные и художественные произведения, образцы, символы, имена и изображения.

Проценты (юридические) — право, требование или привилегия.

Промежуточное производство — по закону промежуточным производством являются слушания, которые проводятся между первым и окончательным слушаниями.

Вмешательство — когда регулирующий орган берет под контроль бумаги и деньги юридической практики с целью защиты общественности.

Без завещания — любое лицо, которое умирает, не оставив завещания, считается умершим без завещания.

вернуться к началу

Дж

Судья — судья председательствует в судебном разбирательстве и заслушивает всех свидетелей и доказательства, представленные сторонами по делу, оценивает достоверность и доводы сторон, а затем выносит решение по рассматриваемому вопросу на основании его или ее интерпретация закона и его или ее собственное суждение.

Присяжные — присяжный орган лиц в суде, которые заслушивают доказательства в судебном процессе для вынесения беспристрастного решения (вердикта). Они, как правило, встречаются в уголовных судах.

вернуться к началу

К

вернуться к началу

л

Постоянная доверенность — постоянная доверенность идет на один шаг дальше, чем обычная доверенность, потому что она действует или «длится» даже после того, как вы стали неспособны управлять своими делами, будь то временно или постоянно, или из-за болезни, инвалидности или несчастного случая.Постоянные доверенности теперь заменили постоянные доверенности, хотя действительные постоянные доверенности, выданные до 1 октября 2007 г., все еще могут использоваться.

Юридическая фирма — организации, нанимающие юристов для оказания юридических консультаций и юридических услуг.

Юридическое общество Англии и Уэльса — Юридическое общество представляет собой организацию, которая представляет, поддерживает и продвигает адвокатов и их интересы в Англии и Уэльсе. Узнайте больше о том, что мы делаем, на наших страницах О нас.

Юрист — представитель одной из следующих профессий, имеющих право заниматься практикой:

  • профессия солиситора, барристера или адвоката Великобритании
  • профессия, члены которой уполномочены осуществлять юридическую деятельность утвержденным регулирующим органом, кроме Управления по регулированию деятельности солиситоров (SRA)
  • Профессия, указанная в Директиве об учреждении, кроме профессии в Великобритании
  • юридическая профессия, одобренная SRA для целей признанных органов в Англии и Уэльсе, и
  • любая другая регулируемая юридическая профессия, указанная SRA для целей настоящего определения.
  • Узнайте больше о различных типах юристов

Юридическая помощь — государственное финансирование, которое может помочь людям покрыть расходы на юридические услуги, которые им необходимы, если они имеют право на их получение. Он также используется для поддержки юридической помощи, предоставляемой в полицейских участках, где кто-то арестован. Дополнительную информацию о юридической помощи можно найти на сайте GOV.UK. Юридическое общество предоставляет информацию о юридической помощи.

Юридическая дисциплинарная практика (LDP) – тип юридической фирмы, в которой солиситоры работают вместе с другими типами юристов, такими как лицензированные перевозчики и ограниченное число неюристов.

Юридический исполнитель — юрист, регулируемый Профессиональными стандартами ILEX (IPS).

Юридический омбудсмен – независимый орган, созданный для рассмотрения жалоб на некачественное обслуживание юристов и юридических фирм Англии и Уэльса. Дополнительную информацию см. на веб-сайте омбудсмена по правовым вопросам.

Профессиональная юридическая тайна (LPP) – защита, означающая, что информация, которой клиент конфиденциально делится со своим адвокатом, никогда не должна раскрываться без согласия клиента.LPP применяется только между клиентом и его или ее адвокатом или барристером. На других юристов это не распространяется.

Юридические услуги — услуги, оказываемые клиентам, такие как юридические консультации или представительство в суде.

Liable — когда кто-то несет юридическую ответственность за что-либо.

Ответственность — может означать что-то, что является препятствием или ставит человека или группу в невыгодное положение, или это может быть что-то, за что человек несет ответственность.

Лицензированный перевозчик — юрист, специализирующийся на праве собственности и, в некоторых случаях, в других областях права, деятельность которого регулируется Советом лицензированных перевозчиков.

Товарищество с ограниченной ответственностью (ТОО) — деловое товарищество, в котором некоторые или все партнеры несут ограниченную ответственность в отношении своих юридических и финансовых обязательств.

Судебные разбирательства — рассмотрение дела в суде.

Истец — лицо, участвующее в судебном процессе.

Лицо, участвующее в процессе — лицо, представляющее себя в судебном разбирательстве.

вернуться к началу

М

Магистрат — волонтер, не являющийся юристом, который слушает дела в своем сообществе и вершит правосудие, обычно в суде, который занимается мелкими правонарушениями и проводит предварительные слушания по более серьезным правонарушениям.

Менеджер (юридической фирмы) — Кодекс поведения SRA 2011 определяет это как:

  • член ТОО
  • директор компании
  • партнер в товариществе или
  • в отношении любого другого органа, члена его руководящего органа.

Великая хартия вольностей — Великая хартия на латыни, подписанная королем Иоанном в 1215 году, она обещала защиту прав и доступ к правосудию. Заявлен как основа гражданских свобод и отправная точка для прав человека.

Дело — заявление, информация или вопрос, который необходимо рассмотреть соответствующему органу.

Посредничество — посредничество и арбитраж являются альтернативными способами разрешения спора без обращения в суд.

Неправомерное поведение — иногда используется для обозначения действия, в котором регулируемый профессионал, например солиситор, нарушает принцип.

Отмывание денег — процесс сокрытия источника получения денег незаконным путем.

Многонациональный — бизнес, который работает в разных странах.

вернуться к началу

Н

Статус ближайшего родственника — если ваш партнер заболеет или умрет, вы не сможете считаться его «ближайшим родственником» в медицинских целях, если только вы и ваш партнер не заключите предварительное письменное соглашение.

Нет выигрыша нет комиссии — см. «Соглашения об условном вознаграждении (CFA)» выше. Если претензия по CFA не удовлетворена, солиситор не получает оплаты за свою работу в соответствии с CFA. Если иск удовлетворен, солиситор требует более высокий, чем обычно, уровень гонораров, чтобы отразить свой риск при рассмотрении дела в CFA.

Нотариус — юрист, регулируемый Управлением факультета архиепископа Кентерберийского.

вернуться к началу

О

Обязательство — требование совершить определенный вид действия, которое может иметь правовую основу в виде договора.

Бездействие — невыполнение определенного действия, когда существовала обязанность или юридическое требование для выполнения этого действия.

Обыкновенная доверенность — законный способ предоставления кому-либо полномочий на управление вашими финансовыми делами, когда вам самому управлять ими затруднительно, возможно, из-за физической недееспособности. Никто не может «взять» доверенность; это должно быть «пожертвовано» добровольно. Донор решает, кого назначить своим «поверенным», которым будет кто-то, кому он доверяет, например, близкий родственник, друг или адвокат, и может отменить договоренность в любое время.

Результат(ы) – это часто означает окончательное решение по заявлению или расследованию.

Регулирование, ориентированное на результат (OFR) — это подход SRA к регулированию. Это позволяет фирмам применять свой собственный подход, системы и управление, чтобы наилучшим образом предоставлять им качественные услуги в соответствии с потребностями клиентов и поддерживать их бизнес.

Внесудебное урегулирование — соглашение между двумя сторонами об урегулировании дела в частном порядке до вынесения судом решения.

Р

Помощник юриста — тот, кто поддерживает юристов в их работе. Часто параюристы имеют юридическое образование, но не имеют квалификации практикующего врача.

Партнер — члены фирмы, которые в равной степени разделяют собственность и ответственность.

Партнерство — два или более человека, работающих вместе в бизнесе.

Патентный поверенный/поверенный – юрист, деятельность которого регулируется Советом по регулированию интеллектуальной собственности.

Личные представители (PR) — Исполнители или администраторы.Если имеется более одного личного представителя, они должны работать вместе для решения вопросов между собой. Разногласия между личными представителями могут привести к дорогостоящим задержкам.

Свидетельство о практике (PC) — документ, выдаваемый SRA солиситорам, который позволяет солиситору выполнять определенную юридическую работу, такую ​​как защита интересов, судебные разбирательства, завещание и передача прав. SRA может налагать условия на сертификат практики, ограничивая виды работы, которую могут выполнять солиситоры, и при каких обстоятельствах.

Probate — юридическое разрешение, предоставленное Реестром наследства кому-либо на распоряжения чужим имуществом после его смерти. Реестр завещателей — это офис, где с кем-то можно пройти собеседование, чтобы получить разрешение на завещание. Чтобы найти ближайшую регистратуру или получить дополнительную информацию, посетите сайт GOV.UK.

Prima facie — Латинский термин, используемый для описания того, что на первый взгляд кажется правдой.

Pro bono — Латинский термин, обозначающий профессиональную деятельность, осуществляемую добровольно и безвозмездно или за сниженную плату.Узнайте больше о том, как получить бесплатную юридическую консультацию.

Общественный интерес — общее благосостояние населения.

В соответствии с — когда что-то связано или вытекает из чего-то другого. Например, полномочия SRA по регулированию деятельности юристов проистекают («соответствуют») различным актам парламента.

вернуться к началу

В

вернуться к началу

Р

Признанный орган/индивидуальный практикующий врач — в соответствии с Кодексом поведения SRA 2011 года признанным органом является орган, признанный SRA в соответствии со статьей 9 Закона об отправлении правосудия 1985 года.Признанный индивидуальный практикующий врач — это солиситор или зарегистрированный европейский юрист (REL), уполномоченный SRA в соответствии с разделом 1B Закона о солиситорах 1974 года заниматься индивидуальной практикой.

Зарегистрированный европейский юрист (REL) — юрист из европейского государства, зарегистрированный в SRA для юридической практики в Англии и Уэльсе.

Зарегистрированный иностранный юрист (RFL) — иностранный юрист, зарегистрированный в SRA для юридической практики в Англии и Уэльсе.

Регулируемое лицо — физическое лицо, уполномоченное и, следовательно, регулируемое регулирующим органом, таким как SRA.

Вознаграждение — оплата или вознаграждение кого-либо за что-то, что он сделал, или за оказанную услугу, например, компания платит сотруднику.

Отзыв — когда что-то отменяется или отменяется, например, когда SRA отменяет разрешение человека заниматься адвокатской практикой.

Право на аудиенцию — обычно право адвоката выступать и вести разбирательство в суде от имени своего клиента.

Риск — вероятность того, что конкретный выбор или действие может привести к потерям или ущербу.

Список солиситоров — список всех допущенных солиситоров, принадлежащих Юридическому обществу.

вернуться к началу

С

Мошенничество — любая схема, которая выманивает у людей их имущество или деньги, или наносит им ущерб в интересах других.

Индивидуальный практик — юрист, который управляет своей собственной юридической фирмой без других партнеров, директоров или членов.

Solicitor — юрист, допущенный SRA в качестве солиситора и чье имя значится в списке солиситоров.

Управление по регулированию солиситоров (SRA) — SRA регулирует работу солиситоров в Англии и Уэльсе. Их цель состоит в том, чтобы защитить общественность, гарантируя, что адвокаты соответствуют высоким стандартам, и действуя при выявлении рисков.

Исключение/исключение – пример вычеркивания адвоката из списка адвокатов.

вернуться к началу

Т

Аренда — договор между арендатором и арендодателем.Этот договор может быть письменным или устным. В Англии и Уэльсе нет закона, согласно которому арендодатели должны предоставить письменное соглашение об аренде, но всегда полезно попросить его, даже если арендодатель является другом или членом семьи.

Третье лицо — термин, используемый для описания кого-либо, кроме двух сторон в конкретной ситуации. Например, его можно использовать в полисах автострахования для описания других людей, помимо застрахованного лица и компании, которая их страхует.

Поверенный по товарным знакам — юрист, деятельность которого регулируется Советом по регулированию интеллектуальной собственности.

Юрист-стажер — лицо, прошедшее обучение в юридической фирме перед подачей заявления на должность солиситора.

Прозрачный — быть открытым и честным таким образом, чтобы его могли понять другие.

Трибунал — лицо или группа лиц, обладающих коллективными полномочиями рассматривать и/или разрешать претензии или споры.

вернуться к началу

У

Недопущенный — физическое лицо, не включенное в список адвокатов.

Несправедливое увольнение — работник имеет право подать иск о несправедливом увольнении, если он проработал два года полный или неполный рабочий день и был уволен по любой из этих причин.

Незаконный — незаконный или противоречащий общественным традициям.

вернуться к началу

В

вернуться к началу

Вт

вернуться к началу

Завещание — юридический документ, в котором выражается желание человека относительно того, как следует обращаться с его имуществом после его смерти.

вернуться к началу

х

вернуться к началу

Д

вернуться к началу

Y

Помощь с судебными издержками — Citizens Advice Scotland

Временная потеря дохода

Если вы подаете заявление на получение юридической помощи и потеряли доход из-за коронавируса, Совет по юридической помощи Шотландии оценит ваш доход за последние 12 месяцев. Это может быть необходимо, если вас уволили или вы потеряли работу.

Получение юридической помощи может зависеть от серьезности вашего дела, а также от вашего финансового положения.

Если у вас уже есть юридическая помощь, но ваши обстоятельства изменились, вам следует обратиться за консультацией в Совет по юридической помощи Шотландии или к своему адвокату.

Самозанятые

Если вы работаете не по найму, вы могли получить финансовую помощь из-за влияния коронавируса на ваш бизнес. То, как Совет по юридической помощи Шотландии будет относиться к финансовой помощи, которую вы получили, будет зависеть от того, из какого фонда вы получили помощь. Деньги могут рассматриваться как доход, или они могут быть проигнорированы.

 Вы можете узнать, как осуществляется финансовая поддержка, на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Содержание

Что такое юридическая помощь

Юридическая помощь — это общий термин для схем, доступных для помощи людям в покрытии расходов на юридическую консультацию или представительство. Схемы находятся в ведении Шотландского совета по юридической помощи.

Существует четыре вида юридической помощи:

Консультации и помощь

Программа консультаций и помощи позволяет людям с низким доходом получать бесплатные юридические консультации и помощь адвоката.

Кто может обратиться за консультацией и помощью

Любой человек в возрасте 16 лет и старше может обратиться за консультацией и помощью.Молодой человек в возрасте до 16 лет может обратиться за консультацией и помощью самостоятельно, если у него есть «достаточное понимание». Если они очень маленькие или не имеют достаточного понимания, родитель или опекун ребенка может подать заявление от их имени.

На что распространяется схема

Схема обычно не оплачивает представительство адвоката в суде или трибунале (если это не покрывается ABWOR), хотя адвокат может помочь вам подготовить дело и договориться об урегулировании претензии в ходе такого разбирательства.

Другими областями, которые охватывает схема, являются общие консультации по любым юридическим проблемам, написание писем, ведение переговоров, получение мнения адвоката и получение медицинского заключения по заявлению о несчастном случае или апелляции на пособие.

Правовые проблемы, охватываемые схемой

Схема консультаций и помощи охватывает консультации по общим юридическим вопросам, включенным в список категорий дел, включая консультации по:

  • развод, расторжение гражданского партнерства, содержание или споры о детях
  • оспариваемое усыновление
  • подготовка к судебным разбирательствам, например, несправедливому увольнению и трибуналу по социальному обеспечению
  • подготовка к уголовному процессу
  • составление завещания
  • заявление о несчастном случае, в том числе консультирование, подготовка дела о возмещении ущерба, полученного в результате совершения преступления, получение медицинских заключений

Если возникшая у вас юридическая проблема не входит в список категорий дел, адвокат может предложить вам диагностическое интервью или другую юридическую работу на сумму до 35 фунтов стерлингов. Если солиситор обнаружит серьезную проблему, которая находится в списке категорий дел в ходе этой первоначальной работы, вы можете подать заявку на получение полной консультации и помощи, если вы имеете на это право в финансовом отношении. Вы можете проверить, что находится в списке категорий дел в Приложении к этому документу.

Какой объем работ покрывает схема

Схема полного консультирования и помощи позволяет солиситору выполнять лишь довольно небольшой объем работы.

Если работа, проделанная солиситором, уже достигла предела, установленного схемой, он может подать заявку на продление, чтобы закончить работу.Адвокат не может выполнять какую-либо дальнейшую работу по делу, пока не будет предоставлено продление. Если в этом отказано, вы сами решаете, хотите ли вы платить за дальнейшую работу.

Адвокат обычно не может представлять вас в суде или трибунале в соответствии со схемой консультирования и помощи, за исключением определенных ограниченных обстоятельств, например, предварительного слушания по делу ребенка и дискриминации по инвалидности в школьных условиях, которые покрываются программой помощи путем Представительство (ABWOR). Ваш адвокат сможет посоветовать вам, когда ABWOR возможен.

Если вопрос может быть решен только в судебном порядке, и дело не может быть охвачено ABWOR, адвокат может предложить вам обратиться за юридической помощью по гражданским делам (см. раздел Гражданская юридическая помощь) или по уголовным делам (см. раздел Юридическая помощь). по уголовному делу).

Какие финансовые условия по схеме

При определении права учитываются как капитал, так и доход.

Сбережения

Если ваши сбережения превышают определенную сумму, вы не сможете получить консультацию и помощь. Эта сумма будет другой, если у вас есть родственники на иждивении (партнер — в том числе однополый партнер, ребенок или другие родственники).

Если вы старше государственного пенсионного возраста, пособие увеличивается.

Вы можете проверить свое право на получение помощи, воспользовавшись оценщиком рекомендаций и помощи на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Доход

Если вы получаете пособие по поддержке дохода, пособие по безработице на основе дохода, пособие по трудоустройству и поддержке с учетом дохода или универсальный кредит, вы будете иметь право на бесплатную юридическую консультацию и помощь, если только ваши сбережения не превышают установленный лимит.

Если вы не получаете перечисленных выше пособий, ваше право на получение консультации и помощи будет зависеть от вашего дохода.

Если вы состоите в браке, состоите в гражданском партнерстве или проживаете в гражданском браке (однополого или противоположного пола), доход и сбережения вашего партнера также будут учитываться, за исключением случаев, когда вы живете раздельно и финансово отделены или между вами существует конфликт интересов (для например, в случае развода или расторжения брака или спора о детях), иначе это было бы несправедливо или неосуществимо.

Если заявителем является ребенок в возрасте до 18 лет или молодой человек в возрасте до 25 лет, который все еще находится на очном обучении или обучении для трудоустройства или получения торговой профессии или призвания, то будут учитываться финансовые ресурсы одного или обоих родителей. в дополнение к таковым у ребенка. В определенных обстоятельствах этими ресурсами можно пренебречь. Дополнительную информацию об этом можно получить в Совете по юридической помощи Шотландии.

Если вы получили деньги или имущество в результате юридической консультации или помощи, или деньги или имущество были спасены благодаря вмешательству адвоката, вы должны сначала оплатить расходы адвоката.В некоторых случаях расходы на адвоката не могут быть вычтены из суммы вознаграждения, например, если речь идет о алиментах или государственных пособиях. Прежде чем принимать решение о возбуждении дела, вам следует уточнить у адвоката, могут ли быть вычтены расходы из любых денег или имущества, которое вы можете получить.

Дополнительную информацию о том, сколько вам, возможно, придется заплатить, можно найти в брошюре под названием «Гражданская юридическая помощь — информация для заявителей», доступной на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Как подать заявку

Вы должны заполнить форму заявки на консультацию и помощь. В форме запрашиваются сведения о сбережениях и доходах за предыдущие семь дней. Адвокат должен помочь вам заполнить форму и сразу же сообщит, имеете ли вы право на получение помощи в рамках консультации и помощи; и если да, то должны ли вы внести финансовый вклад.

Адвокат попросит предъявить доказательства доходов и сбережений. Когда вы идете к адвокату, вы должны взять с собой любые письма о пособиях, ведомости о заработной плате, отчеты банка или строительного общества или любые другие письменные доказательства доходов и сбережений.

Для получения дополнительной информации о совете и помощи вам следует обратиться к опытному консультанту, например, в бюро консультаций для граждан — где получить консультацию.

Гражданская юридическая помощь

Гражданская юридическая помощь — это схема помощи в оплате услуг солиситора или адвоката в гражданских судах. Гражданская юридическая помощь зависит от нуждаемости. В зависимости от вашего дохода и сбережений юридическая консультация может быть бесплатной, или вам, возможно, придется внести свой вклад в покрытие расходов. Получение гражданской юридической помощи также зависит от того, согласен ли Шотландский совет по юридической помощи с целесообразностью обращения в суд для продолжения или защиты дела.

На какие суды распространяется гражданско-правовая помощь

В Шотландии наиболее распространенными покрываемыми судами являются:

  • суд шерифа
  • Сессионный суд

Юридическая помощь также включает:

  • Апелляционный суд по трудовым спорам
  • Земельные суды Шотландии
  • Шотландский земельный суд
  • апелляций в Верховный суд Великобритании

Юридическая помощь не распространяется на представительство в большинстве трибуналов или по искам простой процедуры в суде шерифа на сумму до 3000 фунтов стерлингов.Тем не менее, вы можете претендовать на помощь в покрытии судебных издержек по подготовке дела в соответствии со схемой консультаций и помощи (см. раздел «Консультации и помощь»).

Гражданская юридическая помощь не распространяется на представительство в судебных заседаниях по делам несовершеннолетних. Однако родитель или ребенок могут подать заявление на получение специальной формы юридической помощи для представительства при рассмотрении апелляции на слушании по делам детей. Юрист должен сообщить вам о том, как подать заявку.

Какие дела покрываются правовой помощью по гражданским делам

Примерами дел, охватываемых правовой помощью по гражданским делам, являются дела, касающиеся:

  • дорожно-транспортные происшествия или несчастные случаи на производстве — возмещение увечий, повреждения транспортного средства и других убытков
  • жилищные проблемы, такие как выселение, ремонт, задолженность по квартплате
  • долги — взыскать долги (более 3000 фунтов стерлингов) в судебном порядке
  • потребительские проблемы — компенсация за некачественные товары или услуги
  • развод, расторжение гражданского партнерства и споры о детях
  • дискриминация, когда с вами обращаются несправедливо из-за возраста, инвалидности, смены пола, брака и гражданского партнерства, беременности и материнства, расы, религии или убеждений, пола или сексуальной ориентации
  • клевета или словесное оскорбление

Как получить право на получение правовой помощи по гражданским делам

Совет по юридической помощи Шотландии должен согласиться с тем, что у кого-то есть разумное дело, прежде чем он согласится предоставить гражданскую юридическую помощь. Например, он может не согласиться с тем, что разумно подавать в суд на компанию, у которой нет денег или активов.

Финансовые условия

Ваш располагаемый доход и сбережения должны быть ниже определенных пределов. Располагаемый доход — это сумма дохода, оставшаяся после вычетов национального страхования и налогов, арендной платы, муниципального налога, других необходимых расходов и пособий на иждивенцев.

Доход и сбережения супруга, гражданского партнера или сожителя (одного или противоположного пола) будут приниматься во внимание при расчете, если только вы не живете раздельно и не живете отдельно друг от друга в финансовом отношении, или между вами нет конфликта интересов (например, в дело о разводе или расторжении брака или спор о детях).

Если заявителем является ребенок, в том числе любое лицо в возрасте до 25 лет, все еще получающее очное образование, финансовые ресурсы одного или обоих родителей будут учитываться в дополнение к финансовым ресурсам ребенка. При определенных обстоятельствах этими ресурсами можно пренебречь. Дополнительную информацию об этом можно получить в Совете по юридической помощи Шотландии.

Если вы получаете пособие по доходам, пособие по поиску работы на основе дохода или универсальный кредит, вы автоматически имеете право на получение гражданской юридической помощи как на основании дохода, так и на основании сбережений.

Если у вас есть полномочия в соответствии с Законом о совершеннолетних с недееспособностью (Шотландия), касающиеся собственности, финансовых дел или личного благосостояния недееспособного лица, и заявление на получение правовой помощи по гражданским делам относится к разбирательству в соответствии с Законом, доход и капитал человек с недееспособностью будет оцениваться для определения права. Ваши личные ресурсы будут проигнорированы.

Ваш располагаемый доход

Сумма вашего располагаемого дохода будет определять, имеете ли вы право на получение правовой помощи по гражданским делам. Возможно, что, несмотря на то, что вы имеете право на получение гражданской юридической помощи, вам придется заплатить взнос. Если вы старше пенсионного возраста (60 лет как для женщин, так и для мужчин), существует дополнительная надбавка.

Вы можете проверить свое право на помощь с помощью оценщика гражданской правовой помощи на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Если вы выиграете судебное дело и в результате получите деньги или имущество, вам, возможно, придется использовать часть или все эти деньги для оплаты судебных издержек совета юридической помощи.

Если вам было присуждено возмещение судебных издержек, может возникнуть сложная ситуация, и вам следует обратиться за советом к опытному консультанту.

Если вы выиграете дело, другой стороне может быть приказано оплатить ваши расходы. Если это произойдет, вам, вероятно, не придется ничего платить Шотландскому совету по юридической помощи из вашего присуждения.

В некоторых случаях из вашего вознаграждения не вычитаются расходы, например, если это алименты или государственные пособия. Важно, чтобы вы проверили это у адвоката, прежде чем обращаться за юридической помощью.

Если вы проиграете дело, вас могут обязать оплатить судебные издержки другой стороны, если суд сочтет это разумным.Юридическая помощь не распространяется на это.

Если ваши обстоятельства изменились в течение периода, когда вам была предоставлена ​​юридическая помощь, например, в связи с тем, что вы получили работу или унаследовали деньги, вам следует немедленно связаться с советом по юридической помощи, так как вас могут попросить внести дополнительный вклад в дело.

Как подать заявку

Вы должны подать заявление через адвоката, который оказывает юридическую помощь. Вам нужно будет заполнить форму заявки, которая включает в себя информацию о ваших доходах и сбережениях. Затем адвокат отправит форму в Совет по юридической помощи Шотландии.Если юридическая помощь будет предоставлена, Совет по юридической помощи Шотландии сообщит вам, сколько будет стоить любая помощь. Взносы обычно уплачиваются частями в течение 10, 15 или 20 месяцев в зависимости от суммы подлежащего уплате взноса. Если взнос должен быть выплачен из сбережений, то обычно все выплачивается сразу.

Важно подождать, пока гражданская юридическая помощь не будет предоставлена, прежде чем просить адвоката сделать что-либо. Награда не может быть датирована задним числом, и поэтому она не покрывает стоимость любой работы, выполненной до ее предоставления.В экстренной ситуации солиситор может запросить экстренную юридическую помощь, которая может быть использована для покрытия задержки в выдаче сертификата о юридической помощи.

Для получения дополнительной информации о правовой помощи по гражданским делам вам следует обратиться к опытному консультанту, например, в бюро консультаций для граждан — где получить консультацию.

Юридическая помощь на слушаниях по делам несовершеннолетних или судебных слушаниях, связанных с слушаниями по делам несовершеннолетних

Юридическая помощь доступна для детей или взрослых, которым требуется совет или представительство в отношении слушания по делу несовершеннолетнего или решения суда, связанного со слушанием по делу несовершеннолетнего. Этот вид юридической помощи отличается от гражданской юридической помощи и имеет свои отдельные правила. Дополнительную информацию о юридической помощи в связи со слушаниями по делам детей можно найти на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Вы можете проверить свое право на юридическую помощь детям с помощью оценщика на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Юридическая помощь в уголовном судопроизводстве

Бесплатная юридическая консультация доступна каждому заключенному в Шотландии.

Людям, обвиняемым в совершении уголовных преступлений, предоставляется юридическая помощь для покрытия расходов на представительство в суде солиситорами или адвокатами, а также для подачи заявлений об освобождении под залог.Получение юридической помощи по уголовным делам зависит, главным образом, от того, отвечает ли «интересам правосудия» юридическое представительство обвиняемого.

Уголовно-правовая помощь также зависит от финансового положения обвиняемого. Оценивается, будут ли расходы по делу означать «неоправданные» трудности для обвиняемого (или иждивенцев).

В каких случаях предоставляется уголовная юридическая помощь

Уголовно-правовая помощь обычно предоставляется в следующих случаях:

  • если обвиняемый может попасть в тюрьму в случае осуждения
  • , если обвиняемый может потерять работу в случае осуждения
  • , если обвиняемый не может следить за ходом судебного разбирательства из-за умственной или физической неполноценности или из-за того, что он не говорит по-английски как на родном языке
  • обвиняемый заключен под стражу до суда
  • жалоб на решения уголовного суда

Мелкие правонарушения, такие как нарушение правил дорожного движения, обычно не подлежат юридической помощи.

Как подать заявку

Если вы хотите подать заявление на получение юридической помощи по уголовным делам, вы должны заполнить форму с подробной информацией об обвинении, вашем финансовом положении и адвокате, который будет представлять вас.

Для заполнения формы вам потребуется помощь юриста. Это может быть дежурный адвокат в суде или ваш собственный адвокат. В зависимости от вашего финансового положения, программа консультаций и помощи (см. раздел «Консультации и помощь») может оплатить первоначальную консультацию юриста, включая помощь в заполнении формы.

Офис адвокатов государственной защиты (PDSO)

В Шотландии есть семь офисов адвокатов государственной защиты (PDSO): Эр, Данди, Эдинбург, Фолкерк, Глазго, Инвернесс и Керкуолл. Их адвокаты могут консультировать и представлять интересы клиентов, имеющих право на получение юридической помощи по уголовным делам, во всех видах уголовных дел в судах всех уровней по всей стране.

С ними можно связаться бесплатно круглосуточно по телефону 0800 328 1222. Более подробная информация доступна на веб-сайте PDSO.

Для получения дополнительной информации о помощи с судебными издержками, включая расходы на PDSO, вам следует обратиться к опытному консультанту в местном бюро консультаций для граждан.

Поиск адвоката по оказанию юридической помощи в вашем районе

Вы можете узнать, какие адвокаты в вашем регионе предлагают юридическую помощь, с помощью инструмента поиска адвокатов на веб-сайте Шотландского совета по юридической помощи.

Если у вас возникли трудности с поиском адвоката по оказанию юридической помощи, и вы живете в Абердине или Абердиншире, Аргайл и Бьют, Эдинбурге и Лотиане или Хайленде и на островах, Отдел гражданской правовой помощи может вам помочь.Это может помочь найти адвоката, а в некоторых случаях один из его собственных адвокатов может взять на себя ваше дело. Более подробная информация доступна на сайте Гражданской юридической помощи.

Другие источники юридической помощи

В зависимости от характера дела кто-то может получить юридическую помощь из других источников. Некоторые из них перечислены ниже.

Профсоюзы

Профсоюзы могут предоставлять бесплатное юридическое представительство в судебных процессах по поводу несчастных случаев на работе или проблем с трудоустройством. Бесплатное представительство профсоюза может быть лучше, чем юридическая помощь, поскольку представительство обычно осуществляется адвокатом, специализирующимся на этом виде работы, и человеку не нужно будет вносить финансовый вклад.

Автомобильные организации

Автомобильные организации, например, AA или RAC, могут предлагать дешевые или бесплатные юридические консультации, если лицо является их членом.

Страхование юридических расходов

Некоторые страховые компании предлагают полисы, которые покрывают расходы на определенные юридические вопросы, например, потребительские споры, телесные повреждения, проблемы с трудоустройством и нарушения правил дорожного движения.Многие полисы исключают определенные виды юридических расходов, например, в случае супружеских споров, или могут не покрывать общую стоимость покрываемых требований.

Бесплатные или фиксированные интервью

Некоторые солиситоры дают до получаса юридических консультаций бесплатно или по фиксированной цене. Это может быть полезно, если вы хотите получить представление о том, есть ли у вас дело, которое стоит защищать или продолжать. Это не зависит от дохода и доступно любому, если адвокат предлагает услугу.

Соглашения о спекулятивных вознаграждениях

Если вы не имеете права на юридическую помощь, вы можете заключить соглашение о спекулятивном вознаграждении (без выигрыша без вознаграждения) с адвокатом. Если у вас есть юридическая помощь, вы не можете использовать этот тип соглашения. Спекулятивные соглашения о вознаграждении разрешены в любом случае, но чаще всего используются в случаях телесных повреждений.

Если вы выиграете дело, вы, как правило, заплатите гонорар адвоката плюс «гонорар за успех».

Если вы проигрываете дело, вы, как правило, должны оплачивать только судебные издержки другой стороны и свои расходы на адвоката.Эти расходы могут включать в себя гонорары экспертов, гонорары за отчет о происшествии, официальные обыски, командировочные расходы. Хотя вам не придется платить базовую плату адвокату, расходы могут быть очень высокими.

Если вы хотите использовать соглашение о спекулятивном вознаграждении, вы должны подписать письменное соглашение с поверенным до того, как поверенный возьмется за дело.

Специалисты-консультанты

Квалифицированные солиситоры — не единственные специалисты, которые предлагают юридические консультации в рамках своей практики, хотя только им разрешено инициировать судебное разбирательство и представлять вас в суде.Бухгалтеры, например, дают консультации по налоговому и корпоративному праву, а банки могут составлять завещания или выступать в качестве душеприказчиков (хотя они могут брать за эти услуги больше, чем солиситоры).

Специализированные организации, такие как консультационные центры по вопросам жилья или консультационные центры по финансовым вопросам, могут предоставлять специализированные юридические консультации.

Консультационные бюро граждан или работники службы социального обеспечения могут представлять интересы в трибунале или суде шерифа.

Для получения подробной информации о местных специалистах-консультантах следует обратиться к опытному консультанту, например, в бюро консультаций для граждан — где получить консультацию.

Юридические университетские клиники

Некоторые университетские юридические факультеты имеют бесплатные юридические консультации для людей, живущих в местном сообществе. Консультации предоставляются студентами юридических факультетов под наблюдением квалифицированных юристов.

Приложение: Консультации и помощь по гражданским делам – список категорий дел, в которых необходима полная консультация и помощь

Семья/Брак

  • Развод
  • Разделение
  • Вариация
  • Связаться с
  • Алимент/Агентство по поддержке детей
  • Резиденция
  • Усыновление
  • Супружеские дома
  • Заявления о похищении детей/Гаагской конвенции
  • Права сожителей в соответствии с семейным законодательством
  • Гражданские партнерства

Прочие процессы

  • Интердикт (включая интердикты в соответствии с Законом о супружеских домах (защита семьи) (Шотландия) 1981 г. )
  • Интердикт (включая интердикты о «других», «брачных отношениях» и «защите от жестокого обращения», а также запреты на домогательства)
  • Ремонт
  • Нарушение контракта
  • Неуважение к суду (включая протокол неявки возражения)
  • Расследование несчастного случая со смертельным исходом
  • Судебный пересмотр
  • Уменьшение
  • Декларатор
  • Банкротство/Ходатайство должника
  • Орудие
  • Доставка
  • Сводная заявка
  • Общая защита от любых действий (т.е. когда клиент получил судебный приказ)
  • Компенсация за причинение вреда здоровью
  • Агентство
  • Апелляции в суды и трибуналы
  • Законодательная дискриминация
  • Восстановление водительских прав
  • Приказы о запрете социального поведения
  • Приказы о предотвращении сексуальных преступлений
  • Доходы от преступлений

Исполнение

Корпус

  • Возврат наследственного имущества (включая законы о выселении и ипотечных правах)
  • Транспортировка
  • Разделение и продажа
  • Арендодатель и арендатор
  • Наследуемые права
  • Бездомность

Дети

  • Части I и III Закона о детях Шотландии 1995 г.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован.