Судебный прецедент как источник гражданского права – §3. Судебный прецедент и судебная практика: соотношение понятий

§3. Судебный прецедент и судебная практика: соотношение понятий

На сегодняшний
день, некоторые российские авторы
рассматривают «судебный прецедент» и
«судебную практику» как тождественные
понятия. Однако,  на наш взгляд, эти
два понятия, как представляется необходимо
различать, поскольку они имеют разные
смысловые оттенки и потому не могут
быть идентичными. Когда речь идет о
судебном прецеденте, то имеется в виду
создание новой нормы. Судебная же
практика изучает, обобщает и дает
разъяснения по вопросам применения
законодательства. При соотношении этих
понятий в ракурсе источника права,
судебная практика шире по объему, чем
судебный прецедент. Судебный прецедент,
как источник права, подразумевает не
процесс судебной деятельности, а его
результат, а именно судебное решение.

Судебная практика, как источник
права, указывает на сформированные
судами общие «правовые положения» в
виде правил, принципов, указаний и
определений, которые обладают определенной
степенью общепризнанности и
обязательности20.
Кроме
того, судебная практика включает в себя
несколько смысловых значений:
1)
правоприменительную деятельность
судов;

2)правотворческую
деятельность судов, связанную с выработкой
в процессе рассмотрения конкретных дел
общеобязательных правил поведения;

3) сами выработанные
в процессе судебной деятельности
общеобязательные решения и материалы
дел, то есть судебные документы.

Еще одно отличие
заключается в том, что судебная практика
– это деятельность всех судов, а судебный
прецедент – деятельность только высших
судов. Так, профессор С.В. Боботов пишет:
«Прецедент в отличие от судебной
практики, то есть суммарного результата
рассмотрения конкретных дел, создается
отдельно вынесенным судебным решением,
которое вправе принимать лишь высшие
судебные инстанции».21С этим мнением полностью согласны.
Таким
образом,  с позиции терминологии
судебный прецедент и судебная практика
понятия разные, нетождественные. Поэтому
следует отличать судебный прецедент
от судебной практики. Судебная практика
является более широким понятием, чем 
судебный прецедент.

Глава II . Значение судебной практики для развития и реализации принципов гражданского права.

§1Судебный прецедент в российском гражданском праве.

Как
нам известно, споры ученых о значении
и практической применимости материалов
судебной практики в качестве источников
права в России ведутся очень давно, и к
единому мнению научное сообщество так
и не пришло. Научные споры протекают в
общеправовой плоскости, практически
не разграничивая значение судебных
решений для конкретной отрасли российского
права. Поэтому, мы попытаемся среди
многообразия мнений и точек зрения
выделить те из них, которые могут касаться
только гражданского права.

В
странах романо-германской правовой
семьи судебный прецедент имеет
вспомогательный характер и в случае
необходимости может только дополнить
существующие нормы законов. В ч. 2 ст. 3
Гражданского кодекса РФ (далее по тексту
— ГК РФ) указано, что гражданское
законодательство «состоит из настоящего
Кодекса и принятых в соответствии с ним
иных федеральных законов». Далее в
качестве источников гражданского права
перечислены указы Президента РФ,
постановления Правительства РФ, акты
органов исполнительной власти. Судебные
прецеденты или материалы судебной
практики в качестве источников
гражданского права не указаны. В этом
нет ничего удивительного, так как мы
прекрасно знаем, что в российской
правовой системе судебный прецедент
не является официальным источником
права, но при практическом применении
норм гражданского права материалы
судебной практики и прецеденты толкования
высших судебных инстанций могут иметь
важное значение.

Так,
Верховный Суд РФ принимает самое активное
участие в создании судебной практики
по гражданским делам: Пленум Верховного
Суда РФ регулярно в своих постановлениях
дает разъяснения положений действующего
законодательства, президиум Верховного
Суда РФ изучает и обобщает судебную
практику на территории всей страны. В
результате проводимых мероприятий в
стране складывается единообразная
судебная практика, так как суды при
применении норм гражданского
законодательства и при возникновении
неясностей используют то толкование,
которое содержится в материалах высшей
судебной инстанции России.

Нормативным
обоснованием указанной выше деятельности
Верховного Суда РФ является п. 5 ст. 19
федерального конституционного закона
от 31.12.1996 года №1-ФКЗ «О судебной системе
Российской Федерации», в которой за
Верховным Судом РФ закреплена функция
осуществления разъяснений по вопросам
судебной практики. Не решенным до
настоящего времени однозначно является
вопрос, могут ли эти источники являться
источниками права. Одни авторы полагают
возможным такие разъяснения считать
источниками права. Противоположная
точка зрения заключалась в том, что
подобные разъяснения не могут являться
источниками права в силу того, что они
не создают новые нормы права, а просто
толкуют существующие нормы. Однако,
представители обеих точек зрения не
отрицают значительного благотворного
влияния разъяснений высших судебных
инстанция для совершенствования судебной
практики и развития отечественной
правовой системы в целом.

Но
истина, как говорится, находится где-то
посередине, то есть каждая из точек
зрения по — своему права. Отрицание
судебного прецедента как источника
российского гражданского права имеет
под собой твердое законодательное
обоснование, в то же время российские
суды в практической повседневной
деятельности руководствуются разъяснениями
высших судебных инстанций, которые
издаются в специальных сборниках. Так,
по мнению О.Н. Низамиевой Верховный Суд
РФ не может создавать новые нормы права,
так как в соответствии с законом он не
наделен законодательными полномочиями.
Но постановления Пленума Верховного
Суда РФ имеют обязательный характер. В
связи с этим интересную интерпретацию
постановлений Пленума Верховного Суда
РФ дает Я.Ф. Фархтдинов. По его мнению,
данные постановления носят вспомогательный
характер и способствуют правильному
применению судами законодательных
норм. Будучи основанными на нормах
законов, данные постановления Пленума
сами по себе обязательными не являются,
а их важность заключается в том, что
обязательными являются нормы права,
которые постановления Пленума и
разъясняют.

Несмотря
на отрицание гражданским законодательством
судебного прецедента в качестве
источника, содержащего нормы гражданского
права, судьи при рассмотрении гражданских
дел должны руководствоваться не только
нормами законов. На это указывает важное
положение, содержащееся в п. 4 постановления
Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2003
года №23 «О судебном решении». В
соответствии с данным положением, суды
при принятии решения должны учитывать,
помимо законов, «а) постановления
Конституционного Суда Российской
Федерации о толковании положений
Конституции Российской Федерации,
подлежащих применению в данном деле, и
о признании соответствующими либо не
соответствующими Конституции Российской
Федерации нормативных правовых актов,
перечисленных в пунктах «а», «б»,
«в» части 2 и в части 4 статьи 125
Конституции Российской Федерации, на
которых стороны основывают свои
требования или возражения; б) постановления
Пленума Верховного Суда Российской
Федерации, принятые на основании статьи
126 Конституции Российской Федерации и
содержащие разъяснения вопросов,
возникших в судебной практике при
применении норм материального или
процессуального права, подлежащих
применению в данном деле; в) постановления
Европейского Суда по правам человека,
в которых дано толкование положений
Конвенции о защите прав человека и
основных свобод, подлежащих применению
в данном деле».

На
фундаментальную роль разъяснений
судебной практики указывала В.В.
Долинская, которая писала: «взаимодействие
судебной практики с наукой гражданского
права и гражданским законодательством
означает, что она не только воспринимает
теории, идеи, вырабатываемые наукой, но
и сама в результате обобщений оказывается
перед необходимостью анализа,
теоретического осмысления полученных
материалов. Эту задачу решают руководящие
разъяснения высших органов судебной
системы». Если провести более детальный
анализ положений действующего гражданского
законодательства, а также изменений,
вносимых в него, то можно увидеть, что
многие положения и изменения были
вызваны потребностями судебной практики,
которые временно должны были удовлетворить
разъяснения высших судов.

Итак,
кратко рассмотрев место судебного
прецедента в российском гражданском
праве, можно сказать, что прецедент еще
не стал полноценным источником
гражданского права, но и недооценивать
его значение также не надо. Постановления
Пленума Верховного Суда РФ, Высшего
Арбитражного Суда РФ, обзоры судебной
практики содержат в себе обязательные
для судов образцы толкования норм права,
а также разъяснения высших судов могут
быть базисом для законодательных органов
при принятии решений о дополнениях или
изменениях в законодательство.

studfiles.net

Проблема судебного прецедента как источника гражданского права в России.




Многие авторы, как отечественные, так и зарубежные, подчеркивают исключительность закона, в связи с чем отказываются признавать судебную практику источником права.

Как отмечают некоторые отечественные авторы, признание судебной практики источником права в России противоречит конституционному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции). Однако представленная точка зрения небесспорна.

Другим аргументом «против» признания судебной практики в качестве источника права в России считается следующее: придание судебной практики такой роли противоречило бы актам законодательства и вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью законодательного органа. Судебная практика действует в рамках, которые устанавливаются для права законодателем, а деятельность законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могут непосредственно восполнить его. То есть судьи вынуждены обращаться к закону, зачастую давая ему расширительное толкование для того, чтобы найти основание для вынесения решения.

Также необходимо отметить, что судебная практика не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна; ее можно не использовать или изменить при рассмотрении нового дела. Для обоснования решения суды не могут общим образом ссылаться на судебную практику, хотя зачастую суды фактически руководствуются не самими нормами законодательства, а именно сложившейся судебной практикой. В том случае, когда они признают нормы судебной практики применимыми в данном деле, они их используют в качестве источника права.

Таким образом, хотя судебная практика официально не признана источником права в России, но в реальном поведении участников правоотношений и юристов она признанием пользуется.

Некоторые отечественные юристы, которые отмечают возрастающую роль судебной практики, предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с пониманием данного явления в той правовой среде, где он зародился, в тех государствах, где он официально признан источником права.



Достаточно распространенным в отечественной литературе является понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать ему исключительно императивный характер. Он носит рекомендательных характер.

Во-вторых, судебный прецедент фактически означает норму права, которую содержит решение по конкретному делу.

Из вышеизложенного следует, что является неверным рассматривать в качестве источника права в России судебные решения по конкретным делам, придавая им силу судебного прецедента. Так как мы берем лишь часть решения, а не конкретно все целиком.

Судебный прецедент в том смысле, который ему придается в странах «общего права», в России в принципе отсутствует.

Несмотря на то, что в России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

В некоторой мере деятельность Пленумов высших судебных инстанций можно расценивать как правотворчество. Не выходя за рамки закона, который подвергается толкованию, Пленумы Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ осуществляют дополнительное правовое регулирование. Результаты толкования норм права раскрывают и углубляют их содержание, конкретизируют их в форме определенных положений своеобразного нормативного характера – правоположений. Их роль заключается в упорядочении отношений, которые не урегулированы законом с ясностью. Так, акты толкования законодательства Пленумов высших судебных органов занимают свое особое место среди источников права, применяемых судами при разрешении споров.

Судебную практику Конституционного Суда РФ нельзя рассматривать в качестве типичной судебной практики. Судебная практика Конституционного Суда и судов общей юрисдикции и арбитражных судов принципиально различны.




Конституционный Суд РФ принимает участие в правотворчестве, поскольку последнее предполагает, в частности, изменение и отмену действующих норм. Конституционный Суд своим решением может признать законы, Указы Президента и иные акты неконституционными, вследствие чего они утрачивают юридическую силу, то есть фактически отменяются (ст. ст. 3, 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Следовательно, решения Конституционного Суда данного типа имеют нормативное значение и фактически являются источниками права.

Судебную практику можно с уверенностью назвать своеобразным материальным источником права. Так, например, в ходе рассмотрения конкретных дел суды всех инстанций попутно накапливают информацию для правотворческих органов. К судебной практике как материальному источнику права также можно отнести решения Конституционного Суда. Он вырабатывает в своих решениях правовую позицию по какому-либо вопросу, тем самым подготавливает почву для изменения или создания нового законодательства.

Можно сделать следующий вывод: несмотря на то, что судебная практика в России не признается источником права, фактически она является таковой. Стоит согласиться с мнением, что судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру, принципу функционирования является особым дополнительным источником права.

Отрицание судебного прецедента как источника российского гражданского права имеет под собой твердое законодательное обоснование, в то же время российские суды в практической повседневной деятельности руководствуются разъяснениями высших судебных инстанций, которые издаются в специальных сборниках. Но постановления Пленума Верховного Суда РФ имеют обязательный характер. Будучи основанными на нормах законов, данные постановления Пленума сами по себе обязательными не являются, а их важность заключается в том, что обязательными являются нормы права, которые постановления Пленума и разъясняют.

Несмотря на отрицание гражданским законодательством судебного прецедента в качестве источника, содержащего нормы гражданского права, судьи при рассмотрении гражданских дел должны руководствоваться не только нормами законов. Если провести более детальный анализ положений действующего гражданского законодательства, а также изменений, вносимых в него, то можно увидеть, что многие положения и изменения были вызваны потребностями судебной практики, которые временно должны были удовлетворить разъяснения высших судов.

Итак, кратко рассмотрев место судебного прецедента в российском гражданском праве, можно сказать, что прецедент еще не стал полноценным источником гражданского права, но и недооценивать его значение также не надо. Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, обзоры судебной практики содержат в себе обязательные для судов образцы толкования норм права, а также разъяснения высших судов могут быть базисом для законодательных органов при принятии решений о дополнениях или изменениях в законодательство.

 











infopedia.su

Судебный прецедент как источник права в правовой системе России

УДК 340.142

Страницы в журнале: 77-80 

 

Д.А. ПАШЕНЦЕВ,

доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Московского городского педагогического университета

 

Анализируется понятие судебного прецедента как источника права в правовой системе России. Рассматривается соотношение судебного прецедента и судебной практики в Российской империи, в советский период и в современных условиях.

Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, источник права, суд.

 

Judicial precedent as a source of law in the Russian law system

 

Pashentsev D.

 

In the article is analyzed the concept of judicial precedent as a source of law and its role in the Russian law system. The author analyzes the relation of judicial precedent and judicial practice in Russia.

Keywords: judicial precedent, judicial practice, source of law, court.

 

В  последнее время одной из научных проблем, привлекающих внимание ученых-правоведов и активно обсуждаемых, является наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России. Научный мир фактически разделился на два лагеря: сторонников и противников официального признания судебного прецедента источником российского права[1]. Прежде чем высказать свою точку зрения по данному вопросу, отметим, что в начале любой дискуссии необходимо договориться о терминах, т. е. в данном случае уточнить, что будет пониматься под судебным прецедентом и источником права.

Источник права — понятие, сколь широко употребляемое, столь и неоднозначное. В целом существует два основных подхода к пониманию источника права. Сторонники первого подхода отождествляют источник и форму права,  сторонники второго подхода разделяют данные понятия. В конечном счете отношение к источнику права зависит от методологических позиций того или иного исследователя. Мы согласны с М.Н. Марченко, который пишет: «От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права»[2].

В отечественной юриспруденции форму и источник права отождествляли такие известные дореволюционные правоведы, как Н.М. Коркунов и Г.Ф. Шершеневич. В советское время, когда господствовал нормативистский подход к праву, установилось общепринятое понимание источника права как внешней формы выражения правовых норм.

В современных условиях одним из сторонников разделения данных понятий является В.В. Ершов, который пишет: «Термин “источники права”, на мой взгляд, должен ограничиваться лишь “факторами”, “творящими” право. В свою очередь термин “формы права” — внутренним и внешним выражением международного и российского права, применяемого в Российской Федерации»[3].

По нашему мнению, использование терминов «форма права» и «источник права» зависит от того, какие цели ставятся в том или ином исследовании. Если необходимо в каком-то случае отождествить или, наоборот, разделить данные понятия, это следует специально оговорить в тексте работы.

Если мы рассматриваем судебный прецедент как источник права, то вполне естественно, что в данном конкретном случае вынуждены отождествлять понятие источника с формой права, так как прецедент будет той внешней формой, которая выражает правовые нормы и доводит их до адресата.

Существуют различные подходы к интерпретации понятия «судебный прецедент», хотя в этом случае не наблюдается столь полярных позиций, как в отношении источника права. Определение, данное классиком сравнительного правоведения Рене Давидом и ставшее почти общепринятым, гласит: «Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»[4]. В.И. Анишина понимает под судебным прецедентом «эквивалент правоположения (прообраза нормы), сформулированного судом в конкретном решении и используемого иными судами в силу отсутствия законодательной нормы, ее противоречивости, неясности»[5]. В интерпретации других авторов различаются только детали, не меняющие сути, и понимание прецедента как судебного решения, содержащего норму права, обеспечивающего не только правоприменительную, но и правотворческую роль суда, остается неизменным.

Анализ той роли, которую играет судебный прецедент в его классическом понимании в правовой системе России, можно начать с аксиомы, гласящей, что в нашей стране прецедент источником права официально не признается. Вместе с тем в условиях глобализации и унификации правового регулирования существует устойчивая тенденция проникновения элементов прецедентного правосудия в правовую систему России. Это замечают и отмечают многие авторы. Например, Т.М. Пряхина и Е.В. Розанова пишут, что «отрицать значение прецедента как источника права в современных условиях — значит не видеть реальных изменений, происходящих в сфере правосудия»[6].

В случае с судебным прецедентом мы видим борьбу двух противоположных тенденций.

Первая тенденция  — традиционная — проходит через всю историю российского права и связана с отрицанием роли суда в правотворчестве и роли прецедента в выражении норм права. Действительно, если мы рассмотрим эволюцию правовой системы России, составным элементом которой является эволюция источников права, то увидим, что никогда  судебным решениям не придавалось прецедентное значение. Правда, в литературе встречаются попытки привести примеры, свидетельствующие об обратном. Например, Е.Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 года, в которых «впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства»[7]. В соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства 1864 года суд был «обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных». Здесь с определенной натяжкой можно усмотреть намек на элемент судебного правотворчества. Однако, во-первых, речь идет о судебной практике, а не о судебном прецеденте. Во-вторых, все встает на свои места после разъяснения К.П. Победоносцева, писавшего, что «суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного…»[8]. Таким образом, в Российской империи судебный прецедент источником права не являлся. Суды выносили решения именно на основе закона, а не на базе ранее принятых решений вышестоящих инстанций.

В советское время суду отводилась строго правоприменительная роль. При этом он выступал в качестве инстанции, подчиненной другим органам. В то же время ст. 4 ГПК РСФСР 1923 года устанавливала, что «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства»[9]. В этой статье, на наш взгляд, отчетливо прослеживается заимствование из судебных уставов 1864 года. По мнению А.Ю. Мкртумяна, в данной статье «прямо предписывалось суду при отсутствии законодательной нормы выполнять правотворческие функции, опираясь на общие начала законодательства и политические принципы. А наделение судов правом правотворчества — это важный шаг на пути к судебному прецеденту»[10]. Такой вывод представляется слишком поспешным. Более взвешенной позиции придерживается М.Н. Марченко, который пишет, что официальная концепция советского права считала aксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассмaтриваться в качестве источника права, «поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;  в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов»[11]. В свое время И.Б. Новицкий отмечал: «В Советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего — самим судом»[12].

Сходной концепции придерживался и Р. Давид, писавший: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ»[13].

Здесь прослеживается еще одна проблема —взаимоотношение прецедента и судебной практики. Роль практики судов  в советское время никто не отрицает. В.М. Жуйков справедливо утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного суда СССР и Верховного суда РСФСР, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела»[14]. К этому можно только добавить, что такая практика, несмотря на свою важную роль, так и не стала прецедентом.

Вторая тенденция происходит из склонности российской правовой системы к внешним заимствованиям. Начиная со времен Петра I, законодательные акты разрабатывались в России, как правило, не на самобытной основе, а с помощью иностранных заимствований. Среди наиболее известных примеров можно назвать Артикулы воинские 1715 года, Вексельный устав 1729 года, наконец, уже упоминавшиеся Судебные уставы 1864 года. Этот список может быть продолжен.

Соблазн рецепирования иностранного права, его институтов и принципов усиливается в связи с происходящими в стране либеральными реформами, при которых естественная тенденция к унификации национального законодательства в процессе глобализации усугубляется западническими настроениями правящей верхушки. Не углубляясь в анализ полезности данного процесса для правовой системы России, отметим, что этот процесс закономерно приводит и к возрастанию роли судебного прецедента.  Это общая тенденция, характерная не только для России, но и для государств континентальной правовой семьи, в которых судебный прецедент также не относится к числу источников права. Одним из проявлений данной тенденции стало, например, то, что Республика Армения, приняв Судебный кодекс, официально признала прецедентный характер решений Кассационного суда[15].

В Российской Федерации вопрос о судебном прецеденте возникает прежде всего применительно к решениям Конституционного суда РФ. Существует группа ученых, представленная в основном самими судьями КС РФ, которые настаивают на прецедентном характере решений КС РФ. Например, Председатель КС РФ В.Д. Зорькин считает, что решения по делам о проверке конституционности нормативных актов имеют нормативный характер и как таковые приобретают прецедентное значение[16].

По мнению Б.С. Эбзеева, осуществляя толкование Конституции РФ, Конституционный суд РФ формирует прецеденты и восполняет пробелы в законодательстве[17]. Сходную точку зрения высказывают Л.В. Лазарев и Г.А. Гаджиев.

У данной позиции есть и авторитетные противники. Например, по мнению О.Е. Кутафина, в процессе толкования Конституционным судом РФ конституционных норм не создается право, а лишь выявляется, устанавливается государственная воля, выраженная в нормативном акте. При этом важно проводить четкую грань между разъяснением уже существующих норм и созданием новых правовых установлений[18].

По нашему мнению, решения КС РФ действительно не создают новых норм. Его акты — это акты официального толкования, а не прецеденты в их классическом понимании. То, что КС РФ нередко ссылается и на решения Европейского суда по правам человека, и на свои собственные решения, не меняет сути дела, не превращает толкование права в его создание, правоприменительную деятельность в правотворческую.

Промежуточную позицию занимают авторы, которые указывают на существование двух видов судебных прецедентов: прецедента, создающего новую норму, и прецедента, дающего толкование уже существующей нормы. В частности, П.А. Гук пишет: «Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права), и имеющее обязательную силу»[19].

Речь идет опять всего лишь о толковании нормы, а не о ее создании. Так называемый прецедент толкования судебным прецедентом в полном смысле этого слова не является, он выходит за рамки данного явления в его классическом понимании.

Подводя итог, можно отметить, что все современные авторы, пытающиеся доказать существование судебного прецедента в качестве полноценного источника права в современной правовой системе России, фактически либо отождествляют понятия судебного прецедента и судебной практики, либо выдают толкование права за правотворческую деятельность. Не отрицая наличие тенденции к возрастанию роли судебных решений, полагаем, что в ближайшее время судебный прецедент ни юридически, ни фактически не станет источником российского права. Это связано, кроме всего прочего, с традиционно высоким авторитетом суда в странах прецедентного права. К сожалению, современное российское правосудие поражено как коррупцией, так и бюрократизмом. Судебная власть де-факто не является независимой, а нередко просто послушно выполняет указания власти исполнительной. Все перечисленное не способствует внедрению в правовую систему института судебного прецедента.

 

Библиография

1  См.: Пашенцев Д.А. Рецензия на монографию Мкртумяна А.Ю. «Судебный прецедент в современном гражданском праве» // Гражданское право. 2009. № 3. С. 44. 

2  Марченко М.Н. Источники права. — М., 2005. С. 29.

3  Ершов В.В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права: Моногр.  — М., 2010. С. 16—17.

4  Давид Р. Основные правовые системы современности. — М., 1976. С. 301.

5  Анишина В.И. Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики // Государство и право. 2007. № 7. С. 57.

6  Пряхина Т.М., Розанова Е.В. Решения Европейского суда по правам человека в правовой системе России // Вестн. МГПУ. Серия «Юридические науки». 2010. № 2. С. 83.

7  Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. — СПб., 1998. С.  132.

8  Победоносцев К.П. Судебное руководство. — М., 2004. С.  102.

9  СУ РСФСР. 1923. № 46—47. Ст. 478.

10 Мкртумян А.Ю. Судебный прецедент в современном гражданском праве. — М., 2008. С. 119.

11  Марченко М.Н. Указ. соч. С. 379.

12  Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. — М., 1959. С. 125.

13  Давид Р. Указ. соч. С. 170.

14  Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. — М., 1997. С. 16.

15  См.: Мкртумян А.Ю. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников права Республики Армения // История государства и права. 2008. № 17.

16  См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 4.

17  См.: Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. — М., 2005. С. 511.

18  См.: Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. — М., 2001. С. 223.

19 Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. — М., 2009. С. 55.

Чтобы получить короткую ссылку на этот материал, скопируйте ее в адресной строке браузера и нажмите на кнопку:

www.sovremennoepravo.ru

Судебный прецедент как «первичный» источник права


 


В статье анализируется судебный прецедент как источник права. Отстаивается точка зрения о том, что судебный прецедент следует относить к «первичным» источникам права.


Ключевые слова: судебный прецедент, источник права.


 


Источник права — условный юридический термин, служащий для обозначения тех форм, в которых находят выражение и закрепляются правовые нормы [10, с. 419]. Другими словами, источник права — способ, в котором правовые нормы находят свое внешнее выражение. Встречаются более широкие толкования термина «источник права», под которым понимают также материальные и идеологические предпосылки права. Так, М. В. Кузнецова предлагает понимать под источником права «нормотворческую деятельность уполномоченных лиц соответствующих уровней (субъектов международного права, органов государственной власти, органов местного самоуправления, других управомоченных лиц) по правовой защите собственных интересов, обеспеченная социальным, в том числе государственным принуждением, формой выражения которой являются нормативные правовые акты» [4, с. 15]. Однако в данном исследовании под источником права следует понимать источник права именно в формально-юридическом смысле (данное явление также именуется формой права).


Традиционно в юридической науке выделяют следующие источники права:


1)                 Нормативный правовой акт;


2)                 Правовой обычай;


3)                 Нормативный договор;


4)                 Судебный прецедент [6, с.290].



Это так называемые «традиционные» или «первичные» источники права. К нетрадиционным источникам права относятся:


1)                 Правовая доктрина;


2)                 Религиозные догматы и тексты (хотя необходимо отметить, что странах религиозной правовой семьи священные писания являются первичным источником право, что ярко видно в странах исламского права).


Кто-то в качестве «нетрадиционных» источников права даже выделяет правосознание и правовую культуру [11, с. 2].


В настоящее время юридической науке существует мнение, согласно которому судебный прецедент не стоит относить к числу «традиционных» источников права, поскольку он находит свое выражение лишь в англо-саксонской правовой семье. В странах же романо-германской правовой семьи судебный прецедент занимает довольно неопределенное положение. Его признание в качестве источника права означало бы признание за судом правотворческих функций, что, по мнению исследователей, повлекло бы за собой нарушение принципа разделения властей. Однако при внимательном рассмотрении время в решениях некоторых высших судебных органов все-таки можно найти некоторые признаки судебного прецедента.


М. Н. Марченко говорит о том, что «формальная неопределенность судебного прецедента позволяет представить несколько различных толкований: прецедент «в дополнение к закону» (secundum legem), посредством которых конкретизируется и детализируется уже существующая законодательная норма; прецедент «кроме закона» (praeter legem), с помощью которых восполняются пробелы в законе; прецедент «против закона» (adversus legem), которые противоречат существующей законодательной норме, но реализуются вместо нее, делая эту норму закона «мертвой» [Цит. по: 8, с. 23]. Таким образом, в качестве первичного источника права прецедент «в дополнение к закону» рассматриваться не может, поскольку он призван лишь дополнить правовое регулирование общественных отношений в той части, в которой норма права не регулирует.


Судебный прецедент — это «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел» [6, с. 291].


Итак, для того, чтобы поставить точку в этом вопросе, необходимо соотнести признаки источника права и признаки судебного прецедента.


Признаки «первичного» источника права следующие:


  1.                Нормативный характер, то есть источник права содержит в себе формально определенные общеобязательные правила поведения, исходящие от государства и обеспечиваемые его принудительной силой.

  2.                Общеобязательность. Общеобязательность означает, что нормы права, содержащиеся в том или ином источнике права, распространяют свое действие на всех субъектов права, которым они адресованы. Нельзя путать общеобязательность со всеохватностью. Так, например, нормы права, касающиеся военнослужащих, не будут распространять свое действие на гражданских лиц.

  3.                Непосредственное действие, то есть свойство источника права регулировать общественные отношения напрямую, без издания государством каких-либо особых, дополнительных актов, а также возможность субъектов права защищать свои права и законные интересы, ссылаясь на нормы, заключенные в источнике права.

  4.                Государственно-волевой характер [9, с. 34]. Действительно, все источники права так или иначе выражают волю государства, которое, в свою очередь, аккумулирует волю всего общества.


По мнению Т. А. Васильевой, судебный прецедент характеризуется следующими специфическими признаками:


  1.                Судебный прецедент исходит только от судебных органов.

  2.                Судебный прецедент имеет обязательное юридическое значение [1, с. 85]. Данный признак схож с общеобязательностью источника права. Однако общеобязательность здесь весьма условна, поскольку судебный прецедент, в первую очередь, адресован судебным органам, которые обязаны учитывать его положения при вынесении решения.

  3.                Судебный прецедент является своего рода образцом для всех судов той же или нижестоящей инстанций. Действительно, суды при рассмотрении того или иного дела обязаны руководствоваться правовыми положениями, содержащимися в ранее принятых судебных актах. Точно так же, как в странах романо-германской правовой семьи, где судьи выносят свои решения на основании норм права, в странах англо-саксонской правовой семьи судьи проводят правовую аргументацию по обстоятельствам делам, базируясь на положениях судебных актов той же или вышестоящей инстанций. Безусловно судьи применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды [5, с. 277].

  4.                Судебный прецедент принимается в рамках «определенной процедуры и по итогу правовой аргументации всех существенных обстоятельств дела» [2, с. 295].

  5.                Обязательное опубликование. Решение суда должно быть опубликовано, иначе оно не может считаться судебным прецедентом. Так, А. В. Мелехин пишет: «условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой» [7].


Что касается, нормативности, то вне всяких сомнений судебный прецедент содержит в себе общеобязательные правила поведения. Вообще, говоря о судебном прецеденте, стоит отметить, что он состоит из двух частей: «1) сути правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и вошедшей в основу решения суда по данному делу. Эта часть решения в английском праве называется ratio decidendi; 2) мнений, доводов судей, которые обосновывают необходимость и убедительность принятия решения или его не принятие, не вошедших в основу решения суда. Эти доводы не являются обязательными для судебного решения и обычно именуются как «попутно сказанное» — obiter dictum» [3]. Таким образом, норму права содержит только первая часть решения, именно она обеспечивает наличие такого признака источника права, как нормативность.



Судебный прецедент имеет непосредственное действие. Для его действия не требуется издания каких-либо дополнительных актов.


Судебный прецедент носит государственно-волевой характер. Все судебные решения выносятся от имени государства, их исполнение обеспечивается принудительной силой государства.


Таким образом, можно сделать вывод о том, что судебный прецедент обладает всеми необходимыми признаками источника права, поэтому судебный прецедент может быть отнесен к числу «традиционных» или «первичных» источников права. Не обладает признаками первичного источника права только лишь прецедент «в дополнение к закону» (secundum legem).


 


Литература:


 


1.                  Васильева, Т. А. Актуальные вопросы судебного прецедента как источника права / Т. А. Васильева // Право и политика. — 2007. — № 7. — С. 84–91.


2.                  Васильева, Т. А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права / Т. А. Васильева // Вектор науки ТГУ. — 2010. — № 3(13). — С. 294–296.


3.                  Джура, В. В. О судебном прецеденте в Российской Федерации // В. В. Джура // [Электронный ресурс]. URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1226724 (дата обращения: 10.10.2015).


4.                  Кузнецова, М. В. Понятие и сущность источников права / М. В. Кузнецова // История государства и права. — 2014. — № 12. — С. 15–18.


5.                  Матинян, М. А. Специфика системы источников английского права / М. А. Матинян // Общество и право. — 2009. — № 4 (12). — с. 276–277.


6.                  Матузов, Н. И. Теория государства и права. Учебник. / Н. И. Матузов, А. В. Мальков. — М.: Дело, 2015. — 528 с.


7.                  Мелехин А. В. Теория государства и права: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. / А. В. Мелехин // Подготовлен для системы Консультант плюс. 2009


8.                  Никишин, В. В. Судебный прецедент и обычай как источники экологического права стран англосаксонской и романо-германской правовых семей /В. В. Никишин // Российский судья. — 2011. — № 2. — С. 22–24.


9.                  Ображиев, К. В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретического определения / К. В. Ображиев // Российский юридический журнал. — 2010. — № 4. — С. 28–35.


10.              Тихомирова, Л. В. Юридическая энциклопедия. Издание 6-е, дополн. и перераб. / Л. В. Тихомирова, М. Ю. Тихомиров. — М.: Изд-во Тихомирова М. Ю., 2014. — 1088 с.


11.              Чистая, Е. С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках права / Е. С. Чистая // История государства и права. — 2012. — № 7. — С. 2–4.

moluch.ru

6. Судебный прецедент как источник права.

Для того чтобы
стать реальностью и успешно выполнять
свои функции, право должно иметь внешнее
выражение. В правовой доктрине формы,
с помощью которых воля становится
правовой нормой, обозначаются термином
«источники права».

Обычно в теории
права называют четыре вида источников:
нормативный акт, судебный прецедент,
санкционированный обычай и договор. В
большинстве правовых систем мира
доминирующим источником права является
нормативный акт.

Важнейшее место
среди источников права ряда стран
занимает судебный прецедент. Его наличие
свидетельствует о том, что правотворческой
деятельностью в таких странах занимаются
не только законодательные, но и судебные
органы. Под судебным прецедентом
понимается решение по конкретному делу,
являющееся обязательным для той же или
низшей инстанции при решении аналогичных
дел.

Прецедент как
источник права известен с древнейших
времен. В Древнем Риме в качестве
прецедентов выступали устные заявления
(эдикты) или решения по конкретным делам
преторов и других магистратов.
Первоначально они имели обязательную
силу при рассмотрении аналогичных дел
лишь для самих магистратов, их принявших,
и лишь в течение определенного срока,
однако постепенно наиболее удачные
эдикты приобрели устойчивый характер
и постепенно сложились в систему
общеобязательных норм под названием
преторского права.

Как источник права
прецедент широко использовался в средние
века. После захвата Англии в 1066 году
Вильгельмом I Завоевателем на смену
разрозненным местным актам приходит
общее для всей страны право. В этот
период создаются королевские разъездные
суды, которые решают дела с выездом на
места и от имени Короны. Вырабатываемые
судьями решения брались за основу
другими судебными инстанциями при
рассмотрении аналогичных дел. Так стала
складываться единая система прецедентов,
общая для всей Англии, получившая
название «common
law
» (общее
право).

В настоящее время
судебный прецедент является одним из
основных источников права в правовых
системах Канады, США, Великобритании и
многих других стран. Сегодня почти треть
мира живет по принципам, сформулированным
в английском праве. Судебный прецедент
имеет большое значение в создании
единого Европейского права, в формировании
которого значительную роль играет
Люксембургский Суд Европейского
Сообщества.

В разных странах
даже одной правовой системы су прецедент
применяется по-разному. В Англии
существует строгое правило прецедента,
которое обозначается термином stare
decisis
. В США
правило прецедента не такое жесткое в
силу особенностей федеративного
устройства этой страны.

При использовании
судебного решения как источника права,
обязательным для судов является не все
решение или приговор, а только правовая
позиция судьи, на основе которой выносится
решение.

Каждое судебное
решение содержит следующие составные
части.

Установление
существенных фактов дела, прямых и
производных.

Изложение правовых
принципов, применяемых к правовым
вопросам, возникающим из конкретных
обстоятельств.

Вывод судьи,
основанный на двух первых частях.

Для самих сторон
и заинтересованных лиц 3-я часть является
основной, так как окончательно
устанавливает их права и обязанности
в отношении оснований дела. Однако с
точки зрения доктрины прецедента
наиболее существенным элементом в
решении является часть 2-я. Это и есть
суть дела, или, как называют специалисты
по англосаксонской правовой системе,
«ratio
decidendi
«.
Остальная часть решения есть «obiter
dictum
»
(попутно сказанное), и она не является
обязательной для судей. Было бы ошибочным
считать, что obiter
dicta
вообще
не имеет силы прецедента. Оно является
не обязательным, а только убеждающим
прецедентом. Когда правовая аргументация
исходит от суда более высокого ранга и
представляет собой хорошо продуманную
формулировку правовой нормы, а не
случайно высказанное мнение, тогда
«попутно сказанному», как правило,
следуют, если конечно нет обязательного
прецедента противоположного характера.

Другим видом
убеждающих прецедентов являются решения
судов, стоящих по иерархии ниже того
суда, которому предлагается последовать
этим решениям.

По отношению к
закону прецедент находится в «подчиненном»
положении. Это проявляется, в частности,
в том, что законом может быть отменено
действие судебного решения, и в том, что
любой законодательный акт, принятый
уполномоченным на то органом и в
соответствии с установленной процедурой,
должен в обязательном порядке признаваться
и применяться судами. Сам суд, создавая
прецедент, должен действовать в строгом
соответствии с законом.

Природа прецедентного
права такова, что в ней в полной мере не
может развернуться ряд свойств права,
как, например системность. Однако
прецедентное право имеет ряд позитивных
черт — высокий уровень определенности
и нормативности, а также динамичность.

В нашей стране
отношение к прецеденту всегда было
неоднозначным. В дореволюционной России
одни теоретики права и практики признавали
его в качестве источника права, хотя и
с оговорками о том, что это некая
вспомогательная, дополнительная по
отношению к закону форма права. Другие
же авторы полностью отрицали прецедент
в качестве самостоятельного источника
права.

В послереволюционный
период отечественная юридическая наука
продолжала традиции непризнания
прецедента в качестве формы права. Такое
отношение Р.З.Лившиц связывает с
нормативистским подходом к пониманию
права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года,
жизнь в нашей стране претерпела огромные
изменения, которые, естественно, коснулись
и права. Отход от нормативизма дал
теоретическую возможность признать
судебную практику источником права.
Многие российские ученые правоведы
рассматривают реальную возможность
введения судебного прецедента как
источника права. Тем не менее, сможет
ли прецедент органично влиться в
Российскую правовую систему, покажет
время.

Прецедент — поведение
в конкретной ситуации, которое
рассматривается как образец при
аналогичных обстоятельствах. Судебный
прецедент-это решение по конкретному
делу, являющееся для судов той же или
нижестоящей инстанции обязательным
при рассмотрении аналогичных дел. Это
решение является, с одной стороны,
обязательным для участников судебного
разбирательства, с другой стороны,
порождает общую норму. Суд обращается
к прецеденту, если нет достаточных
правовых оснований чтобы решить спор,
т. е. в законодательстве присутствует
пробел, причем ждать его устранения
невозможно. При этом суд не вправе
отказать в реализации права на судебную
защиту. Если же для дела нет прецедента,
то суд действует на основе общих принципов
и т. о. создает прецедент.

В Великобритании
установлены следующие правила прецедента:

Решения Палаты
Лордов составляют обязательные прецеденты
для нижестоящих судов и для Палаты
Лордов.

Решения Апелляционного
суда обязательны для всех судов, кроме
Палаты Лордов.

Решения Высокого
суда правосудия обязательны для низших
судов и, не будучи строго обязательными,
имеют весьма важное значение и обычно
используются как руководство различными
отделениями Высокого суда.

Решения других
судов прецедентов не создают. Кроме
того сила прецедента зависит от места
суда в иерархии судов.

Особенностью
прецедента является его тесная связь
с фактическими обстоятельствами дела,
поэтому норму прецедента нельзя сделать
более абстрактной. Необходимо отметить,
что не все судебное решение является
прецедентом, а только его часть(ratio
desidendi
).Только
эта часть имеет обязательную силу.
Остальное относится к попутно
сказанному(obiter
dictum
) и имеет
силу убеждающего прецедента. Этой части
следуют тогда, когда правовая аргументация
исходит от суда более высокого ранга и
представляет собой хорошо продуманную
формулировку правовой нормы.

У судов возникают
определенные трудности при выделении
прецедента из решения. В частности, в
Англии для этого используют специальные
логические методы. Например, метод
Уэмбо
(метод
инверсии, конец 19 века) или метод
Гудхарда

(начало 20 века). Судебный прецедент
вступает в силу с того момента, c которого
в законе установлено вступление в силу
судебного решения.

Cудебный прецедент
получил распространение в странах
Англо-саксонской правовой семьи, а в РФ
судебный прецедент не получил
распространения, хотя есть мнение, что
постановления
Конституционного суда РФ,
выносимые им по делам о проверке по
жалобам граждан на нарушение их
конституционных прав и свобод и по
запросам судов о конституционности
законов примененных или подлежащих
применению в конкретном деле являются
прецедентом. Но Конституционный
Суд РФ
и суд общей юрисдикции или арбитражный
суд рассматривают совершенно разные
дела по своей сути, хотя в резолютивной
части решения или приговора суд ссылается
на решения
Кoнституционного Суда РФ,
так как они обладают обязательной силой.
Но фабулу дела Конституционный
Суд РФ
не рассматривает. Более того, в соответствии
с п. 7 ст. 3 федерального конституционного
закона «О Конституционном Суде РФ»
Конституционный
Суд РФ
при осуществлении конституционного
производства воздерживается от
установления и исследования фактических
обстоятельств дела во всех случаях,
когда это входит в компетенцию других
судов или иных органов.

Таким образом,
постановления
Конституционного Суда РФ
не судебный прецедент. Это скорее
нормативно-правовой акт. Причем эта
точка зрения получила в настоящее время
широкое распространение в юридической
науке.

studfiles.net

Глава I. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права.

§1. Понятие и признаки судебного прецедента.

Понятие прецедента,
равно как и любого другого источника
права, и прежде всего нормативного
правового акта, весьма сложное и
многогранное, в значительной степени
зависящее и в то же время отражающее
исторические, социальные, политические
и иные традиции и специфические условия
существования той правовой среды, в
пределах которой прецедент возникает
и функционирует.
     В
природе нет «универсального»
явления под названием «прецедент»,
как нет и аналогичного ему и адекватно
отражающего его понятия, одинаково
«приложимого» к любой национальной
правовой системе, включая правовую
систему России. В каждой национальной
правовой системе и правовой семье имеют
место свои особенности судейского права
и, соответственно, судебного прецедента,
а нередко — свое собственное представление
о том, что собой представляет судебный
прецедент.

Так, на сегодняшний
день,  в современной отечественной
юридической доктрине не выработано
единого подхода к пониманию сущности
прецедента и высказывается множество
различных точек зрения, относительно
понятия судебного прецедента.

Раскрывая данный
вопрос, нельзя не затронуть то, что в
научной литературе, а именно такие
ученые как Л.П. Рассказов, В.Н. Хропанюк
выделяют  такие понятия, как правовой
или юридический прецедент рассматриваются
как равнозначные понятия, поскольку
они являются словами — синонимами.
Юридический
прецедент
представляет
собой решение органа государственной
власти, принимаемый за образец при
последующем рассмотрении аналогичных
дел.1

     В.Н.
Хропанюк пишет: «Под юридическим
прецедентом понимается судебное
или административное решение по
конкретному юридическому делу, которому
государство придает общеобязательное
значение.
Суть
юридического прецедента состоит в том,
что ранее состоявшееся решение
государственного органа (судебного или
административного) по конкретному делу
имеет силу правовой нормы и при последующем
разрешении подобных дел»2

Следовательно,
юридический прецедент можно разделить
на административные и судебные прецеденты.

Административный
прецедент —
это
решение административно-исполнительного
органа государственной власти, которое
берется за образец в последующих
рассмотрениях аналогичных дел
административного характера.
Судебный
прецедент —
это
решение, принятое высшим судебным
органом по конкретному делу, которое
считается обязательным для других судов
при рассмотрении аналогичных дел.
Подробнее, конечно же нашему рассмотрению
подлежит понятие  «судебного
прецедента».

     В
последнее время в российской печати
нередко судебным прецедентом называется
любое решение судебных органов.  На
наш взгляд, это неверно. В этих случаях,
как справедливо отмечает С.В. Боботов,
следует отграничивать понятие «судебный
прецедент» от понятия «судебный
казус3.
Суды рассматривают десятки и сотни
тысяч уголовных и гражданских дел, но
далеко не каждое из них становится
прецедентом.3

    По
мнению А. Головистиковой и Ю. Дмитриева,
судебный
прецедент

— это решение суда (обычно это высшая
судебная инстанция в стране) по конкретному
делу, которое затем становится образцом,
обязательным правилом для решения
аналогичных дел в будущем. По их мнению,
прецедентное право чрезвычайно громоздко,
запутанно и противоречиво, позволяет
суду осуществлять правотворческие
функции, как в случае отсутствия
соответствующего закона, так и при его
наличии»4.

Так же дает
определение понятию судебный прецедент
Н.А. Подольская,  которая под судебным
прецедентом понимает решение суда
высшей инстанции по конкретному делу,
вынесенное по первой, апелляционной
или кассационной инстанции, а также в
процессе нормативного или казуального
толкования правовых норм, опубликованное
в периодическом издании, не только
являющееся актом применения права, но
и содержащее норму права, обязательную
для применения как этим же судом, так и
судом равной юрисдикции и нижестоящим
судом5,
что на наш взгляд очень полно учитывает
все признаки судебного прецедента и
отражает его в определении.
Действительно,
судебный прецедент создается не любым
судом, а только высшими органами судебной
власти и по конкретному делу, которое
становится обязательным для нижестоящих
судов при рассмотрении аналогичных
дел.

В случае если
судебное решение нижестоящего суда
«пройдет» все судебные инстанции
и будет оставлено без изменения высшим
судебным органом, тогда можно говорить,
что суд выработал прецедент, но и то
только в том случае, если созданы новые
правовые правила, регулирующие спорные
отношения.
     В этой связи
можно выделить  ряд характерных
признаков судебного прецедента,
отличающие его от других источников
права. К ним можно отнести:
1) 
создание судебного прецедента только
органом судебной власти, а именно высшими
судебными органами;

2)   судебный 
прецедент требует  определенной
юридической процедуры;
3) судебный
прецедент обладает обязательностью
применения;

4) судебный прецедент
подлежит официальному    
опубликованию   в   сборниках,  
как   правило   в специальных
сборниках;

В числе подобного
рода характерных для правового феномена,
именуемого прецедентом, атрибутов М.Н.
Марченко выделяет так же и такие признаки 
как их нормативный характер, проявляющийся
в содержании прецедента как общих норм,
так и зарождающихся правовых принципов;
определенная связанность высших судебных
инстанций своими собственными решениями;
формирование и функционирование
прецедента на основе действующего
законодательства и в этом смысле его
вторичный характер по сравнению с
законом; выступление прецедента в
качестве источника права; направленность
прецедентов не только на более эффективное
и квалифицированное рассмотрение судами
конкретных дел, но и на устранение
пробелов в праве и двусмысленностей в
законах и других нормативно-правовых
актах. 6

Разумеется, как
считает М.Н. Марченко  это не
исчерпывающий перечень общих признаков
и черт, свойственных прецеденту, но он
дает возможность составить общее, не
зависящее от национальных особенностей
моделей прецедента, представление о
данном правовом феномене.

Раскроем более
подробно  некоторые важные на наш
взгляд признаки судебного прецедента,
которые могут дополняться и не являются
раз и навсегда данными в теории судебного
прецедента:

     Создание
судебного прецедента только органом
судебной власти, а именно высшими
судебными органами.     

Судебный прецедент
по своей природе является «продуктом»
судебной деятельности. Это своего рода
форма, в которой суд трактует, создаваемые
новые правовые правила, толкование и
разъяснения закона, излагая их в своем
решении. Данное право по созданию
правовых норм и правильному толкованию
закона принадлежит только высшим органам
судебной власти. М.Н.Марченко
справедливо отмечает: «Говоря о
Прецеденте как об источнике права и как
о результате правотворческой деятельности
судов, следует особо отметить, что речь
идет о деятельности не всех судов, а
только высших судов». 7Например, в США на уровне федерации —
Верховный Суд, а на уровне штатов —
Верховные суды штатов, в Канаде -Верховный
Суд. В ФРГ такой авторитет придан решениям
Федерального конституционного суда.

Так же И.Ю.
Богдановская в своей статье о прецедентном
праве в частности, отмечает что прецеденты
устанавливаются не  всеми судами, а
только высшими судебными инстанциями.
Нижестоящие суды не создают судейского
права».8В России таким правом обладают, хотя
официально не утвержденным, Конституционный
Суд, Верховный Суд и Высший арбитражный
Суд.

Поэтому можно
согласиться с точкой зрения Е.В.
Колесникова, который обосновано пишет.»
Учитывая
высокое место общероссийских органов
правосудия (Конституционный Суд,
Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд),
их воздействие
на законодательство и правовую политику,
можно утверждать, что отдельные выносимые
ими акты — судебные решения — являются
больше чем правоприменительными, они
имеют общее и правотворческое значение.
Надо отметить,
что этими
ответственными полномочиями обладают
только вышеуказанные
упомянутые
в п. «ж» ч. 1 ст. 102 Конституции РФ, а
не иные, хотя официально право на
правотворчество не признано за всеми
звеньями судебной системы»9.

Следовательно,
можно с уверенностью сказать, что право
создавать судебный прецедент принадлежит
только высшим органам судебной власти.

    
Юридическая процедура создания судебного
прецедента.
                                     

Процедура
создания прецедента регулируется
законом или общими принципами права.
Прецедентное право состоит из норм и
принципов, созданных и применяемых
судьями в процессе вынесения ими решения.

Прецедент создается при рассмотрении
конкретных дел по спорам между гражданами,
юридическими лицами, если и отсутствует
нормативно — правовой акт. При этом
существует юридическая процедура
(конституционное, гражданское и уголовное
судопроизводство) рассмотрения дела в
суде, путем подачи заявления, жалобы,
иска или возбуждении дела.

В ходе рассмотрения
дела, если спор не регулируется законом,
то для урегулирования спорного случая
суду предоставляется право выработки
правового положения в рамках этого
дела. Вынесенное судом решение по делу
становится прецедентом.

Таким образом,
лишь при рассмотрении дела судом в
рамках определенной юридической
процедуры создается судебный прецедент.

   
Судебный прецедент — обязателен для
применения.
Обязанность
судей строго следовать требованиям
прецедентного права вытекает из различных
формально-­юридических источников,
главным из которых является доктрина
прецедента или правила применения
прецедента.
Р. Кросс, в своем классическом
труде о прецеденте, отмечает: «В
настоящее время общее представление
об английской доктрине прецедента
сводится к следующему: каждый суд обязан
последовать решению более высокого по
положению суда, а апелляционные суды
(кроме Палаты лордов) связаны своими
прежними решениями».10

Эти правила
выработаны столетней практикой судов
по созданию и применению судебного
прецедента. В результате судебная
практика твердо установила, что судья
должен уважительно относиться к решениям
вышестоящих судебных инстанций и обязан
применять прецедент вышестоящего суда
при рассмотрении дела.

В российской
правовой системе свойство обязательности
придается постановлениям Конституционного
Суда РФ, постановлениям Пленума Верховного
Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
В случае уклонения судей от выполнения
и применения правоположений, выработанных
этими высшими судебными органами,
решение может быть отменено.

Официальное
опубликование судебного прецедента.

Созданный судебный
прецедент подлежит официальному
опубликованию, что придает прецеденту
официальность и общедоступность
использования его в практической
деятельности, чтобы сходные дела решались
сходным образом.

Для этого существуют
официальные сборники в Англии, во
Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии,
Турции и других странах.

Р. Давид по этому
поводу справедливо пишет: «Эти
официальные сборники помогают нередко
быстро отличить решения, заслуживающие
названия судебной практики, от решений,
которые было бы желательно быстрее
забыть»11.

     На
наш взгляд, в условиях правового
государства правосудие в России должно
быть не только независимым, но прозрачным
и доступным для общества. Поэтому через
официальные издания реализуется принцип
гласности в деятельности высших органов
судебной власти, с публикацией их
судебных прецедентов.
Данные признаки
характерны только для судебного
прецедента, поскольку наиболее
содержательно раскрывают понимание
данного источника права.
С учетом
изложенных признаков можно определить,
что судебный
прецедент — это судебное решение высшего
органа судебной власти по конкретному
делу, вынесенное в рамках определенной
юридической процедуры, содержащее
правоположение, опубликованное в
официальных сборниках и служащее
обязательным правилом применения для
аналогичных дел в будущем. 

studfiles.net

Юридический прецедент как источник права

Юридический прецедент (судебная практика) — более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение».

Иначе говоря, юридический прецедент — это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил — преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. «Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

В отношении судейского права исходным является правило, закрепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

Выделают два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные — восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

В Англии сложился принцип строгого следования прецеденту. Наиболее ярко это проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но и напротив, возрастает. В других, (кроме Англии) странах, прецедент применяется по-разному, с различной степенью строгости следования правилу прецедента. Так в США правило прецедента действует менее жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Теперь я хотела бы отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части.

Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Остальная часть решения есть «obiter dictum» (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда «попутно сказанному», как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном» положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт — высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В отличие от стран общего права в странах континентальной Европы отношение к судебной практике не было однозначным. Правовые системы романо-германской правовой семьи долгое время исходили из концепции, согласно которой судебные решения являются обязательными только для сторон, участвующих в деле. Связано это с тем, что в них долгое время господствовала идея верховенства закона, писаного права, подкрепленная реальной практикой. Но в то же время судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его, и вынуждены были обращаться к закону, давая ему расширительное толкование, чтобы применить его как основание вынесения решения, что вело к формированию новой нормы. Иногда сложно определить, где кончается толкование и начинается судейское усмотрение. В результате сложилась двойственная ситуация, с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем Континентальной Европы, с другой, она не всегда признавалась источником права.

В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда признавалась определенная роль, но чаще всего они выступают как второстепенный вспомогательный источник права.

Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола, объем действия прецедента так же не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

1. Прецедент — это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2. Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу

принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.

Несмотря на все это, мы скорее придерживаюсь точки зрения критиков прецедента как источника права, потому что считаю, что большое количество накапливающихся судебных решений затрудняет их применение, к тому же, если затрагивать вопрос о необходимости приравнять в Российской Федерации прецеденты к источникам права, то следует сказать, что сначала необходимо сформировать соответствующее правосознание у людей и в частности у судей, и суд должен стать действительно не зависимым. И только тогда можно будет говорить о возможности придания прецеденту такой же юридической силы, как и закону.

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

spb5.ru

Отправить ответ

avatar
  Подписаться  
Уведомление о