Революция в техническом заказе
Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 372-ФЗ в Градостроительный кодекс были внесены обширные изменения, которые можно сравнить по масштабности с реформой гражданского законодательства. К примеру, при выполнении определённых условий теперь в некоторых случаях нет необходимости вступать в саморегулируемую организацию (СРО). Но некоторые из этих поправок ещё не до конца осознаны как участниками рынка, так и надзорными органами. Одними из самых существенных нововведений, которые могут перекроить структуру строительной отрасли, являются изменения в институте технического заказа.
Разберёмся с определениями
В соответствии с п. 22 ст. 1 ГрК РФ «технический заказчик — юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности»
По своей юридической сути договор на выполнение функций технического заказчика является в зависимости от точки зрения — непоименованным либо смешанным (скорее) договором, представляющим собой смесь договора возмездного оказания услуг и агентского договора. Такой вывод можно сделать, обратившись к определениям обоих договоров.
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность)». Как видно, определение вполне соотносится с тем, что должен выполнять технический заказчик — совершать определенные действия, предусмотренные градостроительным законодательством, и по факту вести профессиональную деятельность в качестве квалифицированного заказчика (ранее законодательство оперировало термином «заказчик-застройщик»).
Но это всего лишь часть сущности указанного договора. Как видно из определения технического заказчика, это юридическое лицо, которое, во-первых, уполномочено застройщиком на выполнение этой деятельности, и во-вторых, выполняет эту деятельность от имени застройщика. То есть классический агентский договор по модели поручения, поскольку согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ «
Что теперь под запретом
Что ж, с юридической сутью мы определились. Но это всё встречалось и в предыдущих версиях градостроительного законодательства. В чём же «революционность» такого более подробного регулирования? Дело в том, что всё тот же п. 22 ст. 1 ГрК РФ императивно установил, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответствующей саморегулируемой организации. На первый взгляд это не вызывает вопросов. Подумаешь, законодатель всего лишь предусмотрел, что если профессиональный строитель работает в качестве технического заказчика, то он должен соответствовать определенным стандартам. Но всё оказалось сложнее.
Формулировка п. 22 ст. 1 ГрК РФ говорит нам не о том, что технический заказчик должен быть членом СРО. Данная норма устанавливает определение функций технического заказчика, и перечисляет что к этому относится. А уже затем следует дополнение, что членства в СРО требует не статус технического заказчика, а само по себе выполнение этих функций.
Давайте вернёмся к тому, на что потребуется членство в СРО:
1. Заключение договоров.
2. Подготовка заданий.
3. Предоставление материалов и документов.
4. Утверждение проекта.
5. Подписание документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.
6. Иные функции, предусмотренные ГрК РФ.
Как происходил обычно договорной процесс у заказчика, который не являлся профессиональным застройщиком со своими строительными подразделениями? Заключался договор генерального подряда с выигравшей на тендере компанией и иногда отдельный договор генерального проектирования.
Теперь же, исходя из буквального толкования норм ГрК РФ, заказчик не имеет право этого сделать, если он не состоит в СРО с допуском к соответствующим видам работ. Для заказчика (в терминах ГрК РФ застройщик), который не является профессиональным строителем, наличие технического заказчика — прямое требование закона, и всё, что может сделать такой застройщик — подписать договор с техническим заказчиком, который и будет дальше заключать договор генерального подряда и проектирования, либо отдельные договоры подряда.
Разумеется, застройщик может осуществлять функции технического заказчика самостоятельно, но для этого он должен состоять в СРО. Разъяснения профильных ведомств уже были даны (к примеру, Письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 8 февраля 2017 г. N 3762-АЕ/02). Формально давая застройщику выбор, закон не даёт ему выбора избежать затрат — потратить придётся либо на технического заказчика, либо на вступление в СРО, что кроме существенного взноса в компенсационный фонд влечёт за собой и затраты на найм в штат необходимых специалистов, квалификацию которых требуется подтвердить. При этом если планируется и стройка, и проектирование, и изыскания, то застройщик по сути должен вступить в три (!) СРО и нанять тройное количество специалистов. В общем, экономический вывод из этого только один — стоимость любого строительства вырастает автоматически.
Что делать генподрядчикам
Не менее сложным выглядит вопрос и со стороны генподрядчика. Достаточно часто застройщиками заключался единственный договор генерального подряда, по которому генподрядчик по сути совмещал функции технического заказчика с функциями лица, осуществляющим строительство. Теперь же исходя из комплексного анализа пп. 16, 22 ст. 1, п. 2 ст. 53 ГрК РФ необходимым является заключение отдельного договора технического заказчика. При этом не забывайте, что застройщик не может напрямую заключить договор генерального подряда, если он не состоит в СРО.
Это не является проблемой, если у генподрядчика есть несколько разных юридических лиц, каждое из которых является членом СРО. Но содержать несколько таких юридических лиц достаточно ресурсоёмкая задача. А если генподрядчик один? Может ли он заключить договор сам с собой по сути? Понятно, что непосредственно как генподрядчик он будет являться только одной стороной договора, тогда как на другой стороне он будет участвовать в качестве представителя, и по модели поручения по сути второй стороной будет являться застройщик. К примеру, ООО «Ромашка» в качестве технического заказчика от имени застройщика заключает договор с ООО «Ромашка» как с подрядчиком. По сути, многие юристы сталкивались с одними и теми же подписантами не раз. К примеру, когда у двух разных компаний один и тот же генеральный директор. Несмотря на совпадение подписантов — стороны договора разные. Соответственно формально не является чем-то невозможным и подписанием генеральным директором как физическим лицом договора с компанией, в которой он является генеральным директором. Но как на такое юридическое «издевательство» будут смотреть контролирующие органы — большой вопрос. При этом давайте не забывать про запреты п. 3 ст. 182 ГК РФ, которые позволяют признать такую сделку недействительной (хотя нарушения интересов по сути здесь нет).
Можно ли что-то поменять?
Необходимо сделать небольшое отступление и про саму схему договора технического заказа. Как мы уже поняли, это смешанный договор на основе двух достаточно популярных гражданско-правовых конструкций. Можем ли мы этот механизм подправить?
Давайте разберёмся. Как нам говорит п. 2 ст. 421 ГК РФ «Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом», а п. 3 ст. 421 ГК РФ дополняет, что «
Вернёмся к определению технического заказчика. Вспомним, юридическое лицо — уполномочено застройщиком и действует от имени застройщика. Без вариантов. То есть если подразумевается выполнение функций технического заказчика, то по договору (если этим не занимается непосредственно сам застройщик) это должен быть именно агентский договор по модели поручения. Непонятно, специально или невольно, но законодатель, запуская реформу градостроительного кодекса, достаточно грубо вмешался в сферу регулирования отношений, за которые отвечает гражданский кодекс, и по факту поставил под запрет достаточно распространённую схему, когда технический заказчик действует от своего имени, а не от имени заказчика. То есть агентский договор по модели комиссии. Теперь стороны не могут выбирать удобную для них конструкцию, когда все работы принимает техзаказчик, а потом передаёт готовый результат застройщику. С момента изменения ГрК РФ все отношения юридически завязываются напрямую на застройщика. Даже если принять идею, что обязательное наличие технического заказчика при строительстве, это неизбежное благо, но теперь застройщик не может оградиться от претензий множества подрядчиком на объекте, потому что технический заказчик в рамках такой конструкции выступает всего лишь представителем, поскольку согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ «права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя».
Кому предъявлять претензии?
Это не просто теоретический спор, а весьма серьёзный практический момент. В данный момент конструкция договора на выполнение функции технического заказчика не выдерживает никакой критики. Возможно, законодатель хотел сказать, что договор с подрядчиком заключается техзаказчиком, который действует в интересах заказчика. То есть то же самое, что происходит в агентском договоре по модели комиссии. Но императивная формулировка «от имени» однозначно отвергает такую схему. Кто же тогда является стороной заключённого договора подряда? Кому предъявлять претензии? Техническому заказчику, который заключил договор, но не сам, либо к застройщику, который этот договор не заключал, так как это функция технического заказчика и за него это сделало другое лицо?
Если мы обратимся к п. 2 ст. 52 ГрК РФ, то увидим, что «Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства». То есть законодатель вполне себе признаёт наличие договоров, заключённых непосредственно с техническим заказчиком. Так что тогда означает эта неизвестная формула «заключает от имени застройщика»?
Путаницы добавляет Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», который регулирует частично градостроительной деятельность. В рамках данного закона застройщик является инвестором, а вот заказчиком согласно п. 3 ст. 4 «уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов», то есть по сути это и есть технический заказчик. Но более интересен второй абзац данного пункта: «Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором». Непонятно, как теперь соотносить данную норму и норму градостроительного кодекса. Потому что ГрК РФ запрещает выступать техническому заказчику от своего имени, то есть распоряжается именно застройщик. Является ли это запретом договорных условий на распоряжение капитальными вложениями? Потому что пока это выглядит так, что норма закона об инвестиционной деятельности превращается в недействующую.
Что делать
К сожалению, пока количество вопросов у практикующих юристов только накапливается. В любом случае, есть несколько вещей, которые понимаются всеми участниками рынка совершенно точно и недвусмысленно.
1. Если застройщик не является профессиональным строителем, то для осуществления строительства после 01 июля 2017 года (дата введения изменений) он обязан привлечь профессионального технического заказчика, который состоит в соответствующих саморегулируемых организациях. Риски иного подхода колоссальны, поскольку надзорный орган может отказать в вводе здания в эксплуатацию, так как застройщик не имел права самостоятельно утверждать проект или проводить строительный контроль.
2. Чтобы не вызывать споры с контролирующими органами или другими участниками строительного рынка, заранее определите для себя модель отношений. Либо настаивайте на том, что в заключаемых с подрядчиками техническими заказчиком договорах последний будет указан не как сторона, а как представитель. Желательно указать формулировку по типу: «ООО «Ромашка», именуемое Техзаказчик, действующего на основании договора технического заказа от имени и за счёт ООО «Василёк», именуемого Застройщик». Несмотря на перечисленные выше в статье несуразности, данная формулировка по сути дублирует определение технического заказчика из ГрК РФ и всех недовольных отсылает к законодателю. Либо применяйте второй подход — заключение договоров техзаказчиком самостоятельно. То есть по сути в обход определения, установленного ГрК РФ, применяете модель комиссии. Никакой судебной практики, к сожалению, до сих пор не появилось, поэтому каждый контрагент вынужден сегодня действовать на свой страх и риск. Особенно учитывая тот факт, что налоговые органы любят придираться к таким формулировкам договора и отказывать в принятии расходов, потому что договор технического заказа не давал права техническому заказчику самостоятельно заключать договоры с третьими лицами.
zakon.ru
права и обязанности (Николаев С.А.)
Все статьи Технический заказчик: права и обязанности (Николаев С.А.)
Для чего нужен технический заказчик и каковы его статус и обязанности? Чем технический заказчик отличается от заказчика и заказчика-застройщика?
Застройщик, желающий возвести на земельном участке объект недвижимости либо произвести реконструкцию (ремонт) уже находящегося в его собственности объекта (п. 16 ст. 1 ГСК РФ), неминуемо столкнется с длительным получением и подписанием большого количества разрешительной и согласовательной документацией, заключением договоров, контролем за их исполнением и т.д.
Зачастую оказывается, что проще и выгоднее возложить эти обязанности на организацию, специализирующуюся именно на выполнении организаторских и координаторских функций подобного рода.
Согласно п. 22 ст. 1 ГСК РФ такой профессиональный организатор и координатор именуется техническим заказчиком. На него могут быть возложены, в частности, следующие обязанности:
— заключение от имени застройщика договора о выполнении инженерных изысканий;
— заключение от имени застройщика договора о подготовке проектной документации;
— заключение от имени застройщика договора на выполнение строительно-монтажных работ на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) объекта недвижимости;
— подготовка заданий на проведение изыскательских, проектных и строительно-монтажных работ;
— предоставление подрядчикам, выполняющим изыскательские, проектные строительно-монтажные работы документов и материалов, необходимых для их выполнения;
— утверждение проектной документации;
— подписание документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;
— оказание застройщику иных услуг, не противоречащих требованиям Градостроительного кодекса РФ.
Чаще всего на технического заказчика возлагается еще и обязанность по проведению строительного (технического) надзора, под которым понимается контроль соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, технологии строительства (ст. 53 ГСК РФ).
С введением термина «технический заказчик», на наш взгляд, должна прекратиться неопределенность с применением таких понятий, как «заказчик», «заказчик-застройщик» и др.
Напомним читателям, что под заказчиком в Гражданском кодексе РФ понимается одна из сторон в договоре на выполнение работ (договоре подряда) (ст. 702 ГК РФ) или оказания услуг (ст. 779 ГК РФ). Именно та сторона, для которой и выполняются работы либо оказываются услуги, т.е. которая заказывает работы (услуги). Также заказчиком именуется субъект инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»), уполномоченный инвестором на реализацию инвестиционного проекта. Однако далеко не всегда капитальное строительство, т.е. возведение объектов недвижимости (ст. 1 ГСК РФ), можно считать капитальными вложениями, иначе говоря, строительством или приобретением объектов основных средств (ст. 1 Закона N 39-ФЗ).
Следовательно, между заказчиком по Закону N 39-ФЗ и техническим заказчиком по Градостроительному кодексу РФ далеко не всегда можно поставить знак равенства.
В Положении по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (утв. Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160) юридическое лицо, которому поручена организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат, именуют застройщиком. Также здесь говорится, что в отношениях с подрядчиком (подрядчиками) застройщик выступает в роли заказчика. И далее в указанном Положении по сути застройщик и заказчик признаются синонимами, а в п. 3.1.2 упоминается даже «застройщик-заказчик».
Кстати, указанный термин (иногда «заказчик-застройщик») до сих пор широко используется в письмах контролирующих органов, судебных решениях, деловой литературе и пр.
Заметим, что при наличии противоречий между нормативно-правовыми актами органов исполнительной власти и федеральными законами приоритет остается за последними (ст. 3 ГК РФ).
Положение по учету долгосрочных инвестиций утверждено Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, на регистрацию в Минюст России не подавалось. Поэтому, с нашей точки зрения, его можно признать лишь разъяснением Минфина России по вопросам учета в области капитального строительства.
Таким образом, застройщик — это не профессиональный организатор и координатор строительства, а лицо, владеющее земельным участком и обеспечивающее возведение на нем возведение объекта недвижимости (либо его реконструкцию или ремонт) (п. 16 ст. 1 ГСК РФ). Организатор же строительства должен именоваться только как технический заказчик, и никак иначе.
Договор, заключаемый техническим заказчиком с застройщиком в части организации и координации процесса возведения объекта недвижимости (с получения разрешения на строительство и до получения разрешения на ввод), следует признать агентским договором (ст. 1005 ГК РФ), а если же на технического заказчика возлагается еще и стройнадзор, то в этой части — договором оказания услуг (ст. 779 ГК РФ).
Следует иметь в виду, что агент (таковым признается технический заказчик) может заключать договоры с третьими лицами как от своего имени (по модели договора комиссии), так и от имени принципала (застройщика) (по модели договора поручения).
При заключении договора (например, с генподрядчиком или поставщиком материалов и оборудования) от своего имени права на принятый результат работ (поставленные материалы и оборудование) и обязанности по их сохранности возникают у технического заказчика (агента), хотя застройщик (принципал) и был указан в договоре (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).
При заключении договоров от имени застройщика (принципала) права и обязанности при их исполнении возникают непосредственно у застройщика.
Исторически сложилось, что заказчик (технический заказчик), не являющийся застройщиком, заключал и зачастую заключает договоры с подрядчиками и поставщиками от своего имени. В срок и на условиях, предусмотренных конкретным договором, он принимает эти активы (результат работ, выполненный подрядчиком, приобретенные материалы и оборудование) у подрядчиков (поставщиков). При этом он отражает полученное у себя в регистрах бухгалтерского учета — на счетах 08 «Вложения во внеоборотные активы», 07 «Оборудование к установке», 10 «Материалы». Затем в срок и на условиях, предусмотренных договором, заключенным им с застройщиком, эти затраты, равно как и затраты, понесенные самим заказчиком и подлежащие включению в стоимость возводимого объекта, передаются застройщику.
Такая система работала не один десяток лет, и сомнений ни у кого не вызывала. Зачастую не вызывает и сейчас. Однако, с нашей точки зрения, правильность отражения затрат на возведение объекта недвижимости у заказчика (технического заказчика) на счете 08 вызывает сомнения.
Дело в том, что затраты, собранные на счете 08, далее должны сформировать первоначальную стоимость объекта, подлежащую отражению на балансовом счете 01 «Основные средства». Заказчик (технический заказчик) выступает организатором возведения объекта недвижимости (который далеко не всегда будет принят к учету у застройщика в качестве объекта основных средств) не для себя, а для застройщика. Следовательно, никакого объекта основных средств у заказчика не возникнет и возникнуть не может. Соответственно, использование им счета 08 противоречит методологии бухгалтерского учета.
Впрочем, ряд специалистов полагают, что в данном случае уместно использование счета 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» и забалансового счета 002 «Товары, принятые на ответственное хранение». На наш взгляд, данная методика (отражение затрат на строительство объекта в регистрах бухгалтерского учета технического заказчика) уходит своими корнями в советское прошлое и противоречит современным отношениям, складывающимися между участниками процесса капитального строительства.
Напомним, что при выполнении работ по договору подряда право собственности на результат выполненных работ от субподрядчика к генеральному подрядчику, а от того — к заказчику и далее не передается. Изначально это право (пользования, владения и распоряжения) на все, что создано на строительной площадке, принадлежит застройщику, но до поры им еще не оформлено.
Производители работ (субподрядчики и генподрядчик) передают результат выполненных работ по возведению (реконструкции, капитальному ремонту) объекта недвижимости. Документально дата передачи результата должна быть оформлена подписанием акта его приемки одной стороной и, соответственно, сдачи — другой.
Следует иметь в виду: передача результата работ в первую очередь означает передачу риска случайной гибели или повреждения результата выполненной работы, который нес подрядчик, заказчику (п. 1 ст. 705 ГК РФ). Заметим, что это не какое-то абстрактное понятие, а вполне конкретная материальная ответственность сотрудника, поставившего подпись на акте приема-передачи результата работ. Ведь у любого имущества на строительной площадке в обязательном порядке есть конкретный сотрудник, ответственный (в том числе материально) за его сохранность и рациональное использование.
За результат работ, выполняемый субподрядчиком, материальную ответственность несет руководитель его подразделения на данной строительной площадке, назначенный приказом (распоряжением) субподрядной организации. Понесенные по этим работам затраты, вплоть до их передачи генподрядчику отражаются, естественно, в регистрах бухгалтерского учета данного субподрядчика. В случае повреждения этого имущества проблемы возникают у субподрядчика в лице сотрудника, назначенного старшим на этой стройке. У него есть (по крайней мере должны быть) возможности обеспечения сохранности вверенного ему добра (как уже выполненного результата работ, так и еще не вложенных в дело материальных ценностей). Это может быть и ежевечерняя сдача его охране, и лично закрываемая своим ключом и опечатанная входная дверь, и т.д.
Как только прораб (мастер, бригадир) субподрядчика поставил подпись на акте приема-передачи результата выполненных работ генподрядчику, точнее его конкретному мастеру (бригадиру, прорабу, так же назначенному приказом), то и проблемы с сохранностью принятого должны перейти к генеральному подрядчику в лице уже его старшего представителя на площадке. Соответственно, субподрядчик списывает затраты по переданному результату работ со своего учета, а генеральный подрядчик — отражает их у себя. Генеральный подрядчик в лице своего мастера или бригадира точно так же имеет реальную возможность обеспечить сохранность принятого от субподрядчика результата выполненных тем работ.
Далее генеральный подрядчик передает уже от своего имени результат работ (выполненный и субподрядчиками, и им) представителю той организации, с которой у него заключен договор подряда.
Важный момент: в советское время материальная ответственность работников заказчика за сохранность имущества не ставилась во главе угла, бухгалтерия генподрядчика списывала у себя переданные затраты, а бухгалтерия заказчика их принимала. Но в настоящее время ситуация совсем иная: если генеральный подрядчик заключил договор с техническим заказчиком, то именно его конкретному представителю он и должен передать результат выполненных работ, и к этому конкретному представителю должна перейти и материальная ответственность за сохранность имущества, т.е. риск его случайной гибели или повреждения.
Другой важный момент: после подписания приемо-передаточного акта генподрядчик вряд ли продолжит содержать за свой счет охрану данного объекта или каким-то другим способом обеспечивать его сохранность. Но каким образом конкретный представитель технического заказчика сможет обеспечить сохранность принятого им имущества вплоть до передачи его представителю застройщика? Ведь в штате у техзаказчика обычно состоят юристы, специалисты по решению вопросов с городской администрацией, инженеры по строительному надзору. Строительную площадку застройщика, где работают подрядчики, сотрудники технического заказчика посещают время от времени и даже не имеют там постоянных рабочих мест. Найти работника, который добровольно согласится взять на себя риск случайного повреждения или гибели принятого результата работ (материальную ответственность за сохранность принятого объекта), на наш взгляд, довольно затруднительно (если вообще возможно). Да и руководитель организации от такой ответственности, вероятнее всего, откажется.
Таким образом, принять на себя персонифицированную материальную ответственность за принятый результат работ организация технического заказчика не в состоянии. Значит, отразить в регистрах бухгалтерского учета технического заказчика затраты по возведению объекта, принятые от генерального подрядчика, невозможно (ни на счете 08, ни на счете 76, ни на забалансовом счете 002).
Иначе говоря, технический заказчик не может заключить с генеральным подрядчиком договор на выполнение строительно-монтажных работ (договор подряда) от своего имени. Следовательно, застройщик точно так же не может заключить с техническим заказчиком договор, согласно которому последний должен заключить договор с генподрядчиком от своего имени (по модели договора комиссии).
По всей видимости, аналогичной логики придерживались законодатели, внося изменения в Градостроительный кодекс РФ. Федеральный закон от 28.11.2011 N 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ввел в п. 22 в ст. 1 ГСК РФ термин «технический заказчик», указав, что тот вправе заключать договоры от имени и по поручению застройщика.
Здесь важно обратить внимание на то, что практика ежемесячного подписания актов о приемке выполненных работ (ф. N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (ф. N КС-3), подписываемых обычно представителем подрядчика (генподрядчика) и технического заказчика, широко распространена. И, несмотря на сложившуюся в ряде регионов арбитражную практику, подписание такого акта не означает реализацию выполненных строительно-монтажных работ техзаказчику (Письмо ФНС России от 06.05.2013 N ЕД-4-3/8255@, которое, по мнению арбитражных судов, не входит в круг нормативных актов, применяемых при рассмотрении дел арбитражными судами (Постановление АС Северо-Кавказского округа от 03.04.2015 N Ф08-1283/2015)).
За подрядчиком остается риск (материальная ответственность за созданное имущество), соответственно, передачи результата работ не возникает.
Технический заказчик физически этот риск принять на себя не может. Следовательно, принять понесенные подрядчиком затраты и отразить каким-то их в своих регистрах бухгалтерского учета не имеет возможности. При этом он обязан проинформировать застройщика, для которого возводится (реконструируется или ремонтируется) объект, что за соответствующий отчетный период подрядчик (генеральный подрядчик) выполнил соответствующий объем строительно-монтажных работ в натуральном и денежном выражении (ст. 974 ГК РФ).
Ежемесячное представление такой информации о ходе строительства застройщику (в виде подписанных актов по ф. N КС-2 и справок по ф. N КС-3 либо в произвольной форме, установленных данным агентским договором) по сути своей является отчетом (ст. 1008 ГК РФ). И если договором предусмотрено начисление агентского вознаграждения в процентах от стоимости освоенных объемов (стоимости выполненных подрядчиками работ), то технический заказчик обязан будет начислить у себя выручку в регистрах бухгалтерского учета и налогооблагаемый доход (включая сумму НДС). Если на техзаказчика возложено и проведение стройнадзора (вознаграждение за который чаще все также определяется в процентах от освоенных объемов), то он получает доход и за оказанные застройщику услуги по его проведению.
Сумму полученного дохода технический заказчик имеет право уменьшить на понесенные при оказании услуг затраты (расходы на содержание своего аппарата).
Представление застройщику подписанных с подрядчиком актов по ф. N КС-2 и справок о ф. N КС-3 в регистрах бухгалтерского учета технического заказчика сопровождается записями:
Д-т сч. 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками»
К-т сч. 90 «Продажи», субсч. «Выручка»,
начислена сумма агентского вознаграждения и оплата за проведение стройнадзора;
Д-т сч. 90 «Продажи», субсч. «НДС»,
К-т сч. 68 «Расчеты по налогам и сборам», субсч. «Расчеты по НДС»,
отражена сумма НДС, подлежащая получению от застройщика в сумме вознаграждения;
Д-т сч. 90 «Продажи», субсч. «Себестоимость продаж»,
К-т сч. 20 «Основное производство», 26 «Общехозяйственные расходы»
списаны в расходы затраты на содержание персонала техзаказчика.
Договор с застройщиком может предполагать, что экономия между суммой средств, выделенных застройщиком на строительство объекта и фактическими затратами на его возведение, является вознаграждением техзаказчика.
В этом случае представление застройщику подписанных с подрядчиком актов в регистрах бухгалтерского учета техзаказчика может и не отражаться. Понесенные техническим заказчиком расходы будут представлять собой затраты на незавершенное производство. Следует иметь в виду: если строительство объекта длится более года (сроки начала и завершения работ будут приходиться на разные отчетные годы), то в регистрах бухгалтерского учета технический заказчик обязан отражать выручку методом «по мере готовности» (п. 17 ПБУ 2/2008).
Кроме заключения договора с подрядчиками (генподрядчиком) застройщик может поручить техническому заказчику заключить договоры на проведение инженерных изысканий и проектирование строительства (реконструкции или ремонта). Хотя исходя из позиций здравого смысла договор на проведение изыскательских работ предпочтительнее заключать именно застройщику. Ведь в случае получения отрицательного результата (если участок не подходит для данного конкретного строительства или реконструкции) включение в схему «застройщик — изыскатель» еще и посредника-техзаказчика обойдется в большую сумму затрат, которые уменьшат финансовый результат в регистрах бухгалтерского учета, но являются очень спорными при расчете налогооблагаемой прибыли.
При получении положительного результата инженерных изысканий поиск проектной организации и заключение с ней договора на выполнение работ целесообразно возложить на техзаказчика. Далее техзаказчик может заключить договор и от своего имени (агентский договор по модели договора комиссии).
В гражданском законодательстве и инженерные изыскания, и проектирование поименованы работами (ст. 758 ГК РФ), и договор на их проведение именуется договором подряда (там же). Однако, в отличие от строительно-монтажных и других работ, результат изыскания или проектирования не является некой материальной вещью (новым или отремонтированным объектом недвижимости и т.д.).
Результатами инженерных изысканий является информация о возможности строительства на данном земельном участке объекта недвижимости либо об отсутствии таковой. Результатами проектирования является информация о способах возведения объекта и стоимости (с той либо иной степенью точности) таких работ. Эта информация предоставляются заказчику в виде текстов, расчетов, таблиц, схем, чертежей и т.д. Причем предоставлены они могут как на бумажных носителях, так и диске, флеш-карте либо переданы по электронной почте и заверены электронной подписью исполнителя.
Подчеркнем, что вид носителя (листы с чертежами и схемами, тома документации либо диск или флеш-карта) никоим образом не влияет на качество разработки изыскательской и проектно-сметной документации и ее стоимость.
В § 4 «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» гл. 37 «Подряд» ГК РФ ничего не сказано о переходе риска случайной гибели или повреждения при передаче результата работ (готовой технической документации, результат изысканий) подрядчиком заказчику. Поэтому нет необходимости (в отличие от строительно-монтажных работ) назначать лицо, ответственное за сохранность разрабатываемой подрядчиком изыскательской и проектной документации. Равным образом, при подписании актов по передаче ее техническому заказчику у последнего также нет необходимости назначать персонально ответственного за ее физическую сохранность. Да и в случае утери, допустим, какой-то папки с документацией или компьютерного носителя информации с чертежами ее в большинстве случаев не сложно восстановить, не неся при этом значительных затрат.
Следовательно, технический заказчик имеет полное право заключить договоры как с изыскателем, так и проектировщиком от своего имени. Принятый результат работ (не имеющий материального выражения) в регистрах бухгалтерского учета техзаказчика, по нашему мнению, целесообразно отразить по дебету счета 76. При этом технический заказчик как агент не имеет права принять предъявленный подрядчиком НДС к вычету. Он его должен учесть по своему выбору либо на счете 19 «Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям», либо в составе принятых затрат (на счете 76).
Потом агент может и не передавать отдельным актом затраты на выполнение проектно-изыскательских работ застройщику. Данная информация в первую очередь предназначена для подрядчика и передается ему же.
Поэтому техзаказчик может передать эти затраты (вместе с затратами на возведение или реконструкцию объекта) застройщику по завершении строительства или его отдельного этапа.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть вторая [принят Государственной Думой 22 декабря 1995 г., с изменениями и дополнениями] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] / Компания «КонсультантПлюс».
2. Градостроительный кодекс Российской Федерации [принят Государственной Думой 22 декабря 2004 г., с изменениями и дополнениями] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] / Компания «КонсультантПлюс».
3. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] / Компания «КонсультантПлюс».
4. Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] / Компания «КонсультантПлюс».
xn—-7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai
Понятие «заказчик» в строительстве устарело? – Картина дня – Коммерсантъ
Изменилось ли что-то в правовом статусе заказчика строительства в связи с последними изменениями в Градостроительном кодексе РФ, рассказывают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Любовь Карасевич и Анна Кузьмина.
Как в свете изменений, внесенных в Градостроительный кодекс РФ (Федеральный закон № 337-ФЗ от 28 ноября 2011 года), изменился правовой статус участников инвестиционно-строительного проекта (в частности, сторон договора на проектно-изыскательские работы)? Как следует именовать стороны по договору подряда, поскольку в ГК РФ используется термин «заказчик»?
В соответствии с п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ) застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.
Федеральным законом от 28.11.2011 N 337-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 1 ГрК РФ дополнена п. 22. Указанной нормой в Градостроительный кодекс РФ введено новое понятие «технического заказчика». Конкретизировано, что техническим заказчиком может быть физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика вправе заключать договоры:
— о выполнении инженерных изысканий,
— о подготовке проектной документации,
— о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.
Технические заказчики подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ. Они же утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим ГрК РФ.
При этом ус
www.kommersant.ru
Революция в техническом заказе
Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 372-ФЗ в Градостроительный кодекс были внесены обширные изменения, которые можно сравнить по масштабности с реформой гражданского законодательства. К примеру, при выполнении определённых условий теперь в некоторых случаях нет необходимости вступать в саморегулируемую организацию (СРО). Но некоторые из этих поправок ещё не до конца осознаны как участниками рынка, так и надзорными органами. Одними из самых существенных нововведений, которые могут перекроить структуру строительной отрасли, являются изменения в институте технического заказа.
Разберёмся с определениями
В соответствии с п. 22 ст. 1 ГрК РФ «технический заказчик — юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности». Законодатель ввёл новый термин, в котором назвал перечисленные виды деятельности — функциями технического заказчика.
По своей юридической сути договор на выполнение функций технического заказчика является в зависимости от точки зрения — непоименованным либо смешанным (скорее) договором, представляющим собой смесь договора возмездного оказания услуг и агентского договора. Такой вывод можно сделать, обратившись к определениям обоих договоров.
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность)». Как видно, определение вполне соотносится с тем, что должен выполнять технический заказчик — совершать определенные действия, предусмотренные градостроительным законодательством, и по факту вести профессиональную деятельность в качестве квалифицированного заказчика (ранее законодательство оперировало термином «заказчик-застройщик»).
Но это всего лишь часть сущности указанного договора. Как видно из определения технического заказчика, это юридическое лицо, которое, во-первых, уполномочено застройщиком на выполнение этой деятельности, и во-вторых, выполняет эту деятельность от имени застройщика. То есть классический агентский договор по модели поручения, поскольку согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ «По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала». А как уточняет ст. 1011 ГК РФ к агентским отношениям в зависимости от того, действует агент от имени принципала или от своего имени, применяются соответственно правила о договорах поручения или комиссии.
Что теперь под запретом
Что ж, с юридической сутью мы определились. Но это всё встречалось и в предыдущих версиях градостроительного законодательства. В чём же «революционность» такого более подробного регулирования? Дело в том, что всё тот же п. 22 ст. 1 ГрК РФ императивно установил, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответствующей саморегулируемой организации. На первый взгляд это не вызывает вопросов. Подумаешь, законодатель всего лишь предусмотрел, что если профессиональный строитель работает в качестве технического заказчика, то он должен соответствовать определенным стандартам. Но всё оказалось сложнее.
Формулировка п. 22 ст. 1 ГрК РФ говорит нам не о том, что технический заказчик должен быть членом СРО. Данная норма устанавливает определение функций технического заказчика, и перечисляет что к этому относится. А уже затем следует дополнение, что членства в СРО требует не статус технического заказчика, а само по себе выполнение этих функций.
Давайте вернёмся к тому, на что потребуется членство в СРО:
1. Заключение договоров.
2. Подготовка заданий.
3. Предоставление материалов и документов.
4. Утверждение проекта.
5. Подписание документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.
6. Иные функции, предусмотренные ГрК РФ.
Как происходил обычно договорной процесс у заказчика, который не являлся профессиональным застройщиком со своими строительными подразделениями? Заключался договор генерального подряда с выигравшей на тендере компанией и иногда отдельный договор генерального проектирования.
Теперь же, исходя из буквального толкования норм ГрК РФ, заказчик не имеет право этого сделать, если он не состоит в СРО с допуском к соответствующим видам работ. Для заказчика (в терминах ГрК РФ застройщик), который не является профессиональным строителем, наличие технического заказчика — прямое требование закона, и всё, что может сделать такой застройщик — подписать договор с техническим заказчиком, который и будет дальше заключать договор генерального подряда и проектирования, либо отдельные договоры подряда.
Разумеется, застройщик может осуществлять функции технического заказчика самостоятельно, но для этого он должен состоять в СРО. Разъяснения профильных ведомств уже были даны (к примеру, Письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 8 февраля 2017 г. N 3762-АЕ/02). Формально давая застройщику выбор, закон не даёт ему выбора избежать затрат — потратить придётся либо на технического заказчика, либо на вступление в СРО, что кроме существенного взноса в компенсационный фонд влечёт за собой и затраты на найм в штат необходимых специалистов, квалификацию которых требуется подтвердить. При этом если планируется и стройка, и проектирование, и изыскания, то застройщик по сути должен вступить в три (!) СРО и нанять тройное количество специалистов. В общем, экономический вывод из этого только один — стоимость любого строительства вырастает автоматически.
Что делать генподрядчикам
Не менее сложным выглядит вопрос и со стороны генподрядчика. Достаточно часто застройщиками заключался единственный договор генерального подряда, по которому генподрядчик по сути совмещал функции технического заказчика с функциями лица, осуществляющим строительство. Теперь же исходя из комплексного анализа пп. 16, 22 ст. 1, п. 2 ст. 53 ГрК РФ необходимым является заключение отдельного договора технического заказчика. При этом не забывайте, что застройщик не может напрямую заключить договор генерального подряда, если он не состоит в СРО.
Это не является проблемой, если у генподрядчика есть несколько разных юридических лиц, каждое из которых является членом СРО. Но содержать несколько таких юридических лиц достаточно ресурсоёмкая задача. А если генподрядчик один? Может ли он заключить договор сам с собой по сути? Понятно, что непосредственно как генподрядчик он будет являться только одной стороной договора, тогда как на другой стороне он будет участвовать в качестве представителя, и по модели поручения по сути второй стороной будет являться застройщик. К примеру, ООО «Ромашка» в качестве технического заказчика от имени застройщика заключает договор с ООО «Ромашка» как с подрядчиком. По сути, многие юристы сталкивались с одними и теми же подписантами не раз. К примеру, когда у двух разных компаний один и тот же генеральный директор. Несмотря на совпадение подписантов — стороны договора разные. Соответственно формально не является чем-то невозможным и подписанием генеральным директором как физическим лицом договора с компанией, в которой он является генеральным директором. Но как на такое юридическое «издевательство» будут смотреть контролирующие органы — большой вопрос. При этом давайте не забывать про запреты п. 3 ст. 182 ГК РФ, которые позволяют признать такую сделку недействительной (хотя нарушения интересов по сути здесь нет).
Можно ли что-то поменять?
Необходимо сделать небольшое отступление и про саму схему договора технического заказа. Как мы уже поняли, это смешанный договор на основе двух достаточно популярных гражданско-правовых конструкций. Можем ли мы этот механизм подправить?
Давайте разберёмся. Как нам говорит п. 2 ст. 421 ГК РФ «Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом», а п. 3 ст. 421 ГК РФ дополняет, что «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом». Заключение договора, пусть и в такой специфической отрасли, как строительство со своим отдельным кодексом, регулируется всё же нормами гражданского права. Но если мы обратимся к ст. 422 ГК РФ: «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения».
Вернёмся к определению технического заказчика. Вспомним, юридическое лицо — уполномочено застройщиком и действует от имени застройщика. Без вариантов. То есть если подразумевается выполнение функций технического заказчика, то по договору (если этим не занимается непосредственно сам застройщик) это должен быть именно агентский договор по модели поручения. Непонятно, специально или невольно, но законодатель, запуская реформу градостроительного кодекса, достаточно грубо вмешался в сферу регулирования отношений, за которые отвечает гражданский кодекс, и по факту поставил под запрет достаточно распространённую схему, когда технический заказчик действует от своего имени, а не от имени заказчика. То есть агентский договор по модели комиссии. Теперь стороны не могут выбирать удобную для них конструкцию, когда все работы принимает техзаказчик, а потом передаёт готовый результат застройщику. С момента изменения ГрК РФ все отношения юридически завязываются напрямую на застройщика. Даже если принять идею, что обязательное наличие технического заказчика при строительстве, это неизбежное благо, но теперь застройщик не может оградиться от претензий множества подрядчиком на объекте, потому что технический заказчик в рамках такой конструкции выступает всего лишь представителем, поскольку согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ «права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя».
Кому предъявлять претензии?
Возникает и не менее интересный вопрос, касающийся формулировки функции технического заказчика. И если утвердить проект или дать задание подрядчикам технический заказчик вполне может от имени заказчика, по сути облекая непрофессиональные пожелания заказчика в квалифицированные указания строителя, то применение функции технического заказчика к заключению договора вызывают вопросы как раз исходя из модели поручения. Договор заключают его стороны. Кем бы ни являлся представитель стороны, уполномоченный на подписание договора, договор заключает именно сторона. И одновременное указание на то, что технический заказчик не может заключить договор от своего имени, а заключает его от имени заказчика, лишено какого-либо смысла и полностью противоречит общей части обязательственного права.
Это не просто теоретический спор, а весьма серьёзный практический момент. В данный момент конструкция договора на выполнение функции технического заказчика не выдерживает никакой критики. Возможно, законодатель хотел сказать, что договор с подрядчиком заключается техзаказчиком, который действует в интересах заказчика. То есть то же самое, что происходит в агентском договоре по модели комиссии. Но императивная формулировка «от имени» однозначно отвергает такую схему. Кто же тогда является стороной заключённого договора подряда? Кому предъявлять претензии? Техническому заказчику, который заключил договор, но не сам, либо к застройщику, который этот договор не заключал, так как это функция технического заказчика и за него это сделало другое лицо?
Если мы обратимся к п. 2 ст. 52 ГрК РФ, то увидим, что «Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства». То есть законодатель вполне себе признаёт наличие договоров, заключённых непосредственно с техническим заказчиком. Так что тогда означает эта неизвестная формула «заключает от имени застройщика»?
Путаницы добавляет Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», который регулирует частично градостроительной деятельность. В рамках данного закона застройщик является инвестором, а вот заказчиком согласно п. 3 ст. 4 «уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов», то есть по сути это и есть технический заказчик. Но более интересен второй абзац данного пункта: «Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором». Непонятно, как теперь соотносить данную норму и норму градостроительного кодекса. Потому что ГрК РФ запрещает выступать техническому заказчику от своего имени, то есть распоряжается именно застройщик. Является ли это запретом договорных условий на распоряжение капитальными вложениями? Потому что пока это выглядит так, что норма закона об инвестиционной деятельности превращается в недействующую.
Что делать
К сожалению, пока количество вопросов у практикующих юристов только накапливается. В любом случае, есть несколько вещей, которые понимаются всеми участниками рынка совершенно точно и недвусмысленно.
1. Если застройщик не является профессиональным строителем, то для осуществления строительства после 01 июля 2017 года (дата введения изменений) он обязан привлечь профессионального технического заказчика, который состоит в соответствующих саморегулируемых организациях. Риски иного подхода колоссальны, поскольку надзорный орган может отказать в вводе здания в эксплуатацию, так как застройщик не имел права самостоятельно утверждать проект или проводить строительный контроль.
2. Чтобы не вызывать споры с контролирующими органами или другими участниками строительного рынка, заранее определите для себя модель отношений. Либо настаивайте на том, что в заключаемых с подрядчиками техническими заказчиком договорах последний будет указан не как сторона, а как представитель. Желательно указать формулировку по типу: «ООО «Ромашка», именуемое Техзаказчик, действующего на основании договора технического заказа от имени и за счёт ООО «Василёк», именуемого Застройщик». Несмотря на перечисленные выше в статье несуразности, данная формулировка по сути дублирует определение технического заказчика из ГрК РФ и всех недовольных отсылает к законодателю. Либо применяйте второй подход — заключение договоров техзаказчиком самостоятельно. То есть по сути в обход определения, установленного ГрК РФ, применяете модель комиссии. Никакой судебной практики, к сожалению, до сих пор не появилось, поэтому каждый контрагент вынужден сегодня действовать на свой страх и риск. Особенно учитывая тот факт, что налоговые органы любят придираться к таким формулировкам договора и отказывать в принятии расходов, потому что договор технического заказа не давал права техническому заказчику самостоятельно заключать договоры с третьими лицами.
zakon.ru
Технический заказчик \ Акты, образцы, формы, договоры \ Консультант Плюс
]]>Подборка наиболее важных документов по запросу Технический заказчик (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Формы документов: Технический заказчик
Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Технический заказчик
Путеводитель по судебной практике. Подряд. Общие положения6.4. Вывод из судебной практики: Отнесение в тексте договора к работам, подлежащим выполнению, любых работ, которые необходимы для достижения качественного результата или прямо предусмотрены для данного вида работ действующими нормативно-техническими актами, означает согласие заказчика на проведение любых дополнительных работ, необходимых для строительства объекта, в пределах цены договора. Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:Путеводитель по судебной практике. АгентированиеКак следует из ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Такой договор традиционно именуется договором на выполнение функций заказчика (заказчика-застройщика).
Нормативные акты: Технический заказчик
«Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29.12.2004 N 190-ФЗ(ред. от 27.06.2019)
(с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2019)22) технический заказчик — юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также — функции технического заказчика). Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 настоящего Кодекса;
www.consultant.ru
кто это такой, его функции и задачи 🚩 Виды деятельности
В функции технического заказчика входит:
- подготовка всех видов разрешительных документов;
- получение всех необходимых согласований;
- экспертиза строительных площадок и консультации по вопросам их организации;
- выполнение всех технических условий, необходимых для подключения к инженерным сетям;
- финансовый контроль.
Таким образом, технический заказчик играет важную роль в управлении процессом строительства, тесно взаимодействует со всеми участниками строительного процесса, выполняет технический надзор и координирует все этапы стройки, а также сроки и качество процессов.
Необходимость в техническом заказчике как в отдельной организации возникла в 80-х годах прошлого века. Тогда же Госстрой утвердил отдельную службу, предназначенную для подготовки к строительству объекта и выполнения технадзора за самим строительством. Идея оправдала себя, и качество строительства ощутимо возросло. Но после распада СССР эта служба больше не смогла выполнять свои функции в условиях нового времени.
В современных условиях функции технического заказчика настолько разнообразны, что для их эффективного выполнения необходимы обширные знания и внушительный опыт. Технический заказчик – это не специальность, поэтому таких специалистов не готовят в университетах. Чтобы им стать необходимы многолетние практические знания и опыт работ в строительстве. Включаясь в процесс строительства, технический заказчик оформляет контракт на реализацию необходимого комплекса услуг, что ставит перед ним еще и необходимость разбираться в юридической стороне вопроса (распорядительной документации, судебной практике и т. д.).
Нормативно-правовая база деятельности технического заказчика появилась в 2011 году, когда были приняты соответствующие поправки в Градостроительный кодекс РФ. С тех пор под термином технического заказчика официально стало пониматься физическое или юридическое лицо, уполномоченное застройщиком и действующее от его имени и в его интересах на профессиональной основе.
Согласно п. 22 Градостроительного кодекса РФ в функции технического заказчика входит:
- заключение контрактов на инженерные изыскания, разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и капремонт зданий и сооружений;
- подготовка зданий к реконструкции и капремонту;
- предоставление контрагентам, проводящим строительство, ремонт и реконструкцию, необходимой документации и материальной базы для надлежащего выполнения их деятельности;
- утверждение проектной документации;
- подготовка и оформление документов, необходимых для сдачи объекта в эксплуатацию;
- другие функции, предусмотренные Кодексом.
При этом важно отметить, что застройщик имеет абсолютное право реализовывать все перечисленные функции технического заказчика самостоятельно.
Многие специалисты сравнивают роль технического заказчика в современном строительстве с дирижированием в оркестре. Ведь в его функции входит не только оформление всей предпроектной и проектной документации, но и полное управление строительством объекта на всех стадиях: формирования, организации строительной площадки, возведения объекта и стадии сдачи его в эксплуатацию. Непосредственно он организует взаимодействие между всеми участниками строительного процесса: заказчиками и инвесторами, подрядчиками, проектировщиками, согласующими и разрешительными органами. Стоит отметить факт, что у каждого из перечисленных субъектов имеются собственные интересы в деле и задача технического заказчика – своевременно сдать объект, учитывая интересы участников процесса, учитывая сроки и заранее намеченный план строительства, учитывая все современные строительные правила и нормы.
Работа по возведению объекта начинается с намерения заказчика (инвестора) вложить деньги в возведение этого объекта на определенном земельном участке. На этом этапе уже начинается деятельность технического заказчика. Ему на основании градостроительного плана необходимо подготовить и подписать все необходимые предпроектные документационные работы:
- заключить договор аренды на земельный участок;
- заключить договор срочного безвозмездного использования данным участком на период проектирования, подготовки к строительству, период строительства объекта;
- подготовить и подписать документацию о переводе земли в нужную категорию.
Таким образом, технический заказчик принимает на себя внушительный поток бумажной работы по предпроектной подготовке и подготовке массы разрешительных и согласовательных документов.
После этапа согласования архитектурной концепции будущего объекта начинается процесс получения условий технической направленности, необходимые для подключения объекта к существующей инженерной инфраструктуре. Все выданные технические условия необходимо своевременно зарегистрировать и подтвердить в многочисленных государственных организациях, связанных с эксплуатацией зданий и сооружений. А таких технических условий много и связаны они с организацией водоснабжения, теплоснабжения, канализации, электрификации, телефонизации, радиофикации, газификации и уличного освещения.
Чтобы подготовить проект к конкурсу по выбору проектной организации необходимо еще подготовить заранее согласованный план выбранного земельного участка, архивную геоподоснову, архитектурную концепцию и другие бумаги.
После выбора проектировщика технический заказчик берет на себя подготовку и подписание с ним договора о разработке проектной и сметной документации в определенные сроки. Полученную документацию техническому заказчику также придется ее согласовывать с различными департаментами, проводить различные экспертизы.
На заключительном этапе проектной подготовки вся проектная и сметная документация, все разрешительные и согласительные бумаги передаются инвестору для выбора подрядчиков, поставщиков стройматериалов и необходимого оборудования. Технический заказчик необходим и на этом этапе: именно он активно участвует в процессе подбора нужных организаций, отслеживает все этапы и сроки конкурса или торгов по выбору этих объединений.
После выбора подрядчиков и поставщиков технический заказчик оформляет на всю «команду» разрешение на строительство. Для этого он сначала проводит всю документационную работу по отводу выбранного земельного участка под строительные работы. На время выполнения всех строительных работ оформляет разрешение на использование инженерных коммуникаций от федеральной или муниципальной власти. Особенно много бумаг приходится оформлять в случае, если строительная площадка располагается рядом с автомобильной или железной дорогой, подземными коммуникациями и инженерными сооружениями.
Для реализации всех вышеприведенных функций самому техническому заказчику желательно (но необязательно) иметь допуск СРО. Однако, наличие такого допуска позволяет заказчику контролировать качество работ на проекте, осуществлять технический надзор и контроль, проверять качество конструкций и материалов, исправность применяемого оборудования.
После завершения стройки технический заказчик сдает объект в эксплуатацию и передает инвестору (заказчику) полный пакет документации для регистрации права собственности, в том числе гарантийные обязательства и бумаги для БТИ.
Ряд лиц в наше время воспринимают объединение технического заказчика как вспомогательное, необходимое только для быстрого оформления всех разрешительных и согласовательных процедур. Но это не так. Объединение технического заказчика на экспертном уровне разбирается в следующих вопросах:
- организация строительной площадки и деятельности на ней;
- получение технических условий для подключения к существующим коммуникациям и сетям;
- технический надзор за всеми этапами строительства;
- финансовый надзор за расходованием денежных средств;
- передача построенного объекта в эксплуатацию.
Таким образом, использование функций технического заказчика в полном объеме позволяет добиться высокого качества строительных работ, а также соблюдение всех сроков по заранее намеченному плану.
Отдельное направление деятельности технического заказчика – это финансовый контроль. Он включает в себя следующие функции:
- согласование с инвестором стоимости всех работ;
- проверка счетов и квитанций за выполненные услуги и проведенные работы;
- мониторинг расходования финансовых средств в рамках утвержденной сметной документации;
- отчет о своевременности применения выделенных финансовых средств;
- контроль за работой бухгалтерского учета.
Учитывая многостороннюю работу заказчика с различными субъектами строительства, разрешительными и контролирующими органами в большинстве случаев технический заказчик – не одно лицо, а целая организация, работающая в форме ООО.
www.kakprosto.ru
Технический заказчик и генеральный подрядчик в одном лице
Может ли технический заказчик быть генеральным подрядчиком?
На практике это может осуществляться одним из способов: строительства хозяйственным способом (когда заказчик-генподрядчик не привлекает к. 0 0 3 Материал предоставлен ООО «Инаудит», г. МоскваХозяйственный способ строительства.
Документирование и учет. Определение понятия «Cтроительно-монтажные работы, выполненные хозспособом», содержится в п. 22. Постановления Росстата РФ от 16.12.2005 г. N 101 (ред. От 17.01.2007 г.) «Об утверждении порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-предприятие «Основные сведения о деятельности организации»: «К строительно-монтажным работам, выполненным хозспособом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству.» Строительство хозспособом.
Кто такой «генподрядчик»?
В этом случае он станет, по сути, посредником –
- ответственным перед заказчиком за действие субподрядчиков, если те не исполнят (или исполнят ненадлежащим образом) условия договора,
- и ответственным за действие заказчика, если тот нарушит соглашение.
На практике данное положение о генеральном подрядчике Гражданского кодекса России означает, что технически простые работы на стройках чаще всего выполняет лично генеральный подрядчик, и подрядчик со стороны привлекается в случае необходимости выполнить сложный высокотехнологичный или многофункциональный комплекс работ. Такое чаще происходит при выборе генподряда на промышленное строительство и вообще на любые масштабные строительные объекты. Заказчик же со своей стороны осуществляет строительный контроль только генподрядчика, не вмешиваясь с функцией надзора в действия субподрядных компаний.
Градостроительный кодекс
Может ли строительная организация при строительстве многоквартирного жилого дома одновременно выступать и в качестве заказчика, и в качестве генподрядчика строительства
Техническим заказчиком является юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, представляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные ГрК РФ (п. 22 ст. 1 ГрК РФ). В силу п. 1 ст.
Вход на сайт
Прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице Обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице.
702 Гражданского кодекса РФ генподрядчик выполняет по заданию заказчика (технического заказчика или застройщика) определенную работу по договору подряда и сдает ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Я хочу обратить внимание модератора на это сообщение, потому что:
Идет отправка уведомления.
[e-mail скрыт] Беларусь, Гомель Написал 1410 Репутация:
11 января 2019, 20:15 Сергей писал(а):potapich.1977 писал(а):Наша организация может выступить заказчиком, при этом подрядчиком Сами с собой договор будете заключать?Цитата:Статья 383.
Застройщик и подрядчик в одном лице.Прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице Обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице.
Совмещение функций генподрядчиком
Согласно ст.
748 этого заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
А в силу ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).Из приведенных норм следует, что если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство (то есть подрядчиком, генеральным подрядчиком), так иПроблема технического заказчика в новом ГрК: баг или фича?
(пункт 22 статьи 1 ГрК в новой редакции).То есть, если после 1 июля 2019 застройщик захочет нанять техзаказчика, у того должно быть членство в СРО (соответственно, взносы в компенсационные фонды двух саморегулируемых организаций, специалисты: ГИПы и ГАПы, руководители, имеющие высшее образование сразу и в строительстве, и в проектировании, стаж работы и там, и там, и так далее).Нет, думает застройщик, мне такого техзаказчика не потянуть.
Пойду и сам заключу договоры с проектировщиками и с подрядчиками. Мне же для этого СРО не нужно?Не факт, отвечает застройщику штатный юрист.
Ведь в законе написано: функции техзаказчика могут осуществляться только членом СРО. Поэтому прежде чем подписать договоры на проект и на стройку, иди, застройщик, и сам вступи во все СРО сразу, внеси взносы, найми специалистов и так далее.Таким образом, у застройщика остается только три выхода:— либо нанять (или вырастить)
Совмещение функций генподрядчиком
Посудите сами: генподрядчик – это подрядчик, сторона договора строительного подряда, которому застройщик или заказчик поручил выполнение работ.
Значит, чтобы стать генподрядчиком, нужно иметь заказчика – лицо, которое закажет ему выполнение работ. Если заказать выполнение работ может только застройщик или уполномоченный им заказчик, то он также может стать генподрядчиком по отношению к самому себе или к заказчику, которому он поручил найти генподрядчика, и заключить с ним договор?
Получается, что совмещение функций застройщика и генподрядчика – юридический нонсенс.Бывает, что застройщик, принимающий на себя функции генподрядчика, имеет в виду, что он как генподрядчик будет привлекать к выполнению отдельных работ разных подрядчиков, координируя и организуя их деятельность на строительной площадке. Но даже если это и так, то сути генподрядчика это не меняет – он выполняет (координирует) работы в рамках договора с заказчиком.
В чем разница между Застройщиком, Заказчиком, Техническим заказчиком в строительстве?
В этом случае, застройщик получает целевые средства от инвесторов, контролирует ход строительства и обеспечивает передачу результата строительных работ инвесторам (в их части).
Пример Застройщик строит здание офисного центра. Застройщик привлек Инвестора.
Застройщик по инвестиционному договору обязуется передать в собственность 1000 метров офисной площади в построенном здании инвестору. — лицо, выполняющее за плату функцию заказчика в строительстве.
Для этого, это лицо заключает договор с застройщиком на выполнение функции заказчика в строительстве (ст.
1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).
Привлечение обусловлено особенностями строительства. Учитывая, что эта отрасль чрезвычайно сложна и ответственна, то иногда заказчик, у которого не хватает опыта в строительстве (или не достаточно своего ресурса), нанимает профессиональную организацию, которая по договору (технический надзор, технической заказ) выполняет функцию заказчика.
Правовой статус технического заказчика (Мандрюков А.В.)
Не стоит путать правовой статус застройщика и технического заказчика. Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.
С учетом вышеуказанных положений можно сделать вывод, что технический заказчик не является лицом, осуществляющим строительство, он исполняет некоторые представительские функции застройщика (Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2014 N 15АП-836/2014 по делу N А32-9696/2013, ФАС МО от 16.01.2014 N Ф05-16283/2013 по делу N А40-124446/12-129-930).К сведению.
crownconsulting.ru