Отличие гчп от концессии – Сравнительный анализ государственного-частного партнерства и концессии

ГЧП, концессии и инвестиции

27 Июня 2019

Александра Шайхутдинова считает структурные облигации перспективным инструментом для…

Директор финансового департамента Агентства ПМА Александра Шайхутдинова отмечает, что новый для России вид финансовых инструментов — структурные облигации — давно используется в мировой экономической практике. Данные ценные бумаги являются высокорискованными инвестициями и в большинстве предназначены для квалифицированных инвесторов, а значит представляют интерес для институциональных инвесторов, в том числе негосударственных пенсионных фондов, управляющих компаний и страховых организаций. Экспертная статья Александры Шайхутдиновой опубликована в Годовом докладе НАКДИ «Долгосрочные институциональные инвестиции в инфраструктуру…

25 Июня 2019

Несбалансированность рисков между концедентом и концессионером является одной…

Директор компании «Концессии водоснабжения» Валерий Казанцев отмечает, что в качестве организации водопроводно-канализационного хозяйства компания «Концессии водоснабжения» является гарантирующей организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение на территории муниципального образования город-герой Волгоград. Услугами компании ежедневно пользуется каждый житель города-миллионника, в зоне обслуживания почти 55 тысяч домов частного сектора, 5 587 многоквартирных домов и 5 793 предприятия. В июне 2015 года с компанией «Концессии водоснабжения» было заключено концессионное соглашение в отношении систем холодного…

19 Июня 2019

Олеся Белоусова считает экономические споры главной темой арбитражных…

Партнер юридической компании P&P Unity Олеся Белоусова отмечает, что главной темой арбитражных разбирательств дел в отношении концессионных конкурсов и реализации концессионных проектов стали экономические споры по гражданским правоотношениям. Количество исков по этой теме составило более 50% от общего числа дел, рассмотренных арбитражными судами в 2018 году. Экспертная статья Олеси Белоусовой опубликована в Годовом докладе НАКДИ «Долгосрочные институциональные инвестиции в инфраструктуру России на основе концессии: итоги 2018 года». За 2018 год…

27 Марта 2019

Развитие рынка зеленых финансов отвечает глобальной задаче формирования…

Исполнительный директор Национальной ассоциации концессионеров и долгосрочных инвесторов в инфраструктуру Светлана Бик считает развитие зеленой финансовой системы одним из важнейших элементов формирования глобальной экологической идеологии. О включении России в общемировую систему устойчивого финансирования, развитии национальной идеологии зеленых финансов, а также о глобальных трендах ответственного инвестирования Светлана Бик рассказала на конференции «Ответственная финансово-инвестиционная практика в России», состоявшейся 27 февраля 2019 года в Москве. Россия постепенно включается в контуры современной глобальной экосистемы…

21 Марта 2019

Дмитрий Гришанков отмечает международный тренд к включению факторов…

Национальная ассоциация концессионеров и долгосрочных инвесторов в инфраструктуру опубликовала видеозапись выступления генерального директора «РАЭКС Аналитика», председателя совета директоров RAEX-Europe Дмитрия Гришанкова на конференции «Ответственная финансово-инвестиционная практика в России», состоявшейся 27 февраля 2019 года в Москве. Генеральный директор «РАЭКС Аналитика» и председатель совета директоров RAEX-Europe Дмитрий Гришанков отметил нарастающий в мире, особенно в Европе, тренд к инициативам по включению факторов ESG в кредитные рейтинги. Также рассказал об опыте агентства RAEX-Europe по…

21 Марта 2019

Всеволод Гаврилов считает важным отработку инструментов управления рисками…

Национальная ассоциация концессионеров и долгосрочных инвесторов в инфраструктуру опубликовала видеозапись выступления директора дирекции по управлению проектами в области энергосбережения и природопользования «Сбербанка России» Всеволода Гаврилова на конференции «Ответственная финансово-инвестиционная практика в России», состоявшейся 27 февраля 2019 года в Москве. Директор дирекции по управлению проектами в области энергосбережения и природопользования «Сбербанка России» Всеволод Гаврилов рассказал, что понятие «экологических» и «зеленых» проектов в России не определено точно. Первые инвесторы, выходящие на рынок…

20 Марта 2019

Глеб Шевеленков отмечает ключевую роль специализированной секции на…

Национальная ассоциация концессионеров и долгосрочных инвесторов в инфраструктуру опубликовала видеозапись выступления директора департамента долгового рынка Московской биржи Глеба Шевеленкова на конференции «Ответственная финансово-инвестиционная практика в России», состоявшейся 27 февраля 2019 года в Москве. Директор департамента долгового рынка Московской биржи Глеб Шевеленков рассказал о создании Сектора устойчивого развития. Развитие зеленой экономики в России имеет большой потенциал, в настоящее время рынок готов к созданию специализированного сегмента в рамках Московской биржи. Низкий уровень…

18 Марта 2019

Антонина Левашенко отмечает роль Организации экономического сотрудничества и…

Национальная ассоциация концессионеров и долгосрочных инвесторов в инфраструктуру опубликовала видеозапись выступления руководителя Центра Россия-ОЭСР РАНХиГС Антонины Левашенко на конференции «Ответственная финансово-инвестиционная практика в России», состоявшейся 27 февраля 2019 года в Москве. Руководитель Центра Россия-ОЭСР РАНХиГС Антонина Левашенко рассказала о стандартах ответственного ведения бизнеса Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в финансовом секторе. Согласно методологии ОЭСР выделяется 11 сфер ответственного инвестирования: экология, права трудящихся, права человека, права потребителя, раскрытие информации, противодействие…

investinfra.ru

Концессии – перспективная форма приватизации

Концессии – один из эффективных и наиболее применимых в международной практике механизмов государственно-частного партнерства (ГЧП). Они применяются там и тогда, когда у государства не хватает финансовых, человеческих, управленческих и иных ресурсов для предоставления услуг населению.

 

Концессии как один из ГЧП-инструментов представляются довольно успешным механизмом, позволяющим в равной степени учитывать интересы государства и частного инвестора. В данной статье будет сделан обзор зарубежного и российского концессионного опыта.

 

Исследователи утверждают, что концессии в несколько измененной форме применялись еще в XVIII веке. Так, во Франции братья Перье в 1777 году на основе концессионного соглашения, заключенного на 15-летний срок, добывали и поставляли воду в некоторые районы Парижа. В Великобритании уже в 1820 году существовало 6 частных компаний, которые также вели деятельность по водоснабжению на основе концессий. В Бразилии, Китае и Мексике исторически электростанции принадлежали частному бизнесу. Однако из-за различных экономических и политических факторов эти сферы впоследствии перешли в монопольное ведение государства.

 

На сегодняшний день сферами традиционно государственных монополий признаются: вода, энергетика, газ, дороги, железнодорожная инфраструктура и т.д.

 

В последние десятилетия эти сферы претерпевают реструктуризацию. Пра­вительства многих стран, осознав по­требность в частных ресурсах, допуска­ют к ним инвесторов. Какие именно объекты сдаются в концессии в разных странах, показано в таблице 1.

Мировой опыт насчитывает 7-9 форм концессионных соглашений. Не­которые из них представляют собой не что иное, как одну из модификаций приватизации.

 

Изначально самой распространен­ной формой концессионных соглашений были договоры BOT, по которым за государством сохранялось право собственности на концессионный объ­ект. Тем не менее многие страны зако­нодательно закрепили возможность существования смешанных форм кон­цессионных соглашений, предусматри­вающих частичную или полную пере­дачу объекта частному инвестору.

 

Концессии дифференцируются по странам и по отраслям экономики (промышленности). Для некоторых стран больше подходит такая форма концессий, когда право собственности всегда сохраняется за государством (Франция). Для других же возможны варианты, когда право собственности может переходить к частному инвесто­ру (как в США).

 

Возможны и смешанные формы концессий, при которых право собст­венности сохраняется за частным ин­вестором до тех пор, пока он использу­ет объект по назначению. Как только инвестор перестает это делать, объект отчуждается в пользу государства (та­кая форма предусмотрена законом Филиппин.)

 

Среди самых удачных примеров концессий в мире следует назвать:

— реформу железнодорожного транспорта в Мексике,

— строительство аэропортов в Египте,

— управление учреждениями культу­ры в Японии,

— строительство систем водоснабже­ния в Аргентине,

— строительство  электростанций  в Индии, Турции и т.д.

 

Если говорить о дифференциации по отраслям экономики, то очевидно, что в таких стратегических отраслях, как оборонная промышленность или атомная энергетика, отдавать объекты концессионных соглашений в собст­венность частному инвестору не всегда целесообразно. С другой стороны, пе­редача в собственность инвестору не­которых объектов инфраструктуры представляется уместной.

 

Кому выгодны концессии

 

Для инвестора выгода концессии заклю­чается не только в доступе к традицион­но закрытым отраслям экономики и воз­можности возведения инфраструктуры, необходимой для укрупнения своего бизнеса (например, строительство дорог для интенсификации экспорта сырья). Выгода также заключается в разделении рисков, а также в достаточно высоких гарантиях возвратности средств. Кроме того, в будущем у инвестора появляется возможность получения регулярных прогнозируемых доходов.

 

Для государства концессии – это прежде всего инструмент экономичес­кого роста и повышения уровня рыноч­ной конкуренции, а следовательно, и уровня услуг, оказываемых населению.

 

Так, в Колумбии после передачи в 1993 году четырех государственных портов в концессии частным компани­ям за счет конкуренции улучшилось не только качество услуг, предоставляе­мых портами, но и условия работы в них. В Мексике сдача портов в концес­сию в середине 1990-х привела к тому, что тарифы в них стали равными или даже ниже тарифов портов США.

 

Кроме этого, концессии для госу­дарства – способ привлечения управ­ленческих ресурсов и технологий биз­неса для реализации приоритетных за­дач в масштабах всей страны, а также уменьшения бюджетных расходов.

 

Но тогда возникает резонный во­прос: чем отличаются концессии от трудовых договоров с управленцами из бизнеса или, например, от догово­ров подряда, которые можно заклю­чать на строительство или реконструк­цию конкретного объекта?

 

Ответ очевиден. Главное отличие в том, что работник по проекту не высту­пает инвестором и не берет на себя от­ветственность за реализацию проекта в целом.

 

Концессии в России

 

Государственные стратегии и програм­мы, основанные на использовании только бюджетных средств, не позво­ляют реализовывать масштабные стра­тегические проекты. Поэтому власти страны взяли курс на широкое привле­чение частных инвестиций и быстрое развитие государственно-частного партнерства (ГЧП).

 

В России механизмы ГЧП закрепи­лись несколькими десятилетиями поз­же, чем в других странах. Необходи­мость принятия отдельного закона о концессиях активно обсуждалась еще в середине 1990-х. Сам Федеральный за­кон «О концессионных соглашениях».(№ 115-ФЗ) был принят лишь 21.07.2005, но до сегодняшнего дня не являлся эф­фективным ГЧП-механизмом.

 

Закон предусматривает лишь один вид договоров – традиционный кон­тракт BOT. Согласно ему концессионное согла­шение – это договор, по которому одна сторона (концессионер) обязана за свой счет создать и (или) реконструи­ровать недвижимое имущество, право собственности на которое принадле­жит или будет принадлежать другой стороне (концеденту). При этом кон­цессионеру на определенный соглаше­нием срок предоставляются права вла­дения и пользования объектом кон­цессионного соглашения для его эксплуатации и использования (ст. 3 Закона).

 

К сожалению, за два с половиной года действия Закона ни одного кон­цессионного проекта реализовано не было. Причиной тому стали такие про­блемы, как непринятие в течение дли­тельного времени подзаконных нор­мативно-правовых актов, необходи­мых для реализации Закона, отсутствие налоговых льгот и префе­ренций для участников концессионных правоотношений и т.д.

 

Рассмотрим некоторые из этих проблем.

 

Причины концессионных неудач

 

Главной препоной на пути реализации Закона стала длительность бюрократи­ческих процедур. Правительство РФ долгое время не могло принять необ­ходимый пакет подзаконных актов и типовых документов, призванных обеспечить действие Закона.

 

Одной из главных проблем стало затягивание утверждения федераль­ным правительством типовой формы для всех концессионных соглашений (обязательное условие об использова­нии такого типового положения зало­жено в Законе).

 

Сама по себе идея предусмотреть единый типовой договор концессии для столь разных отраслей, как, например, здравоохранение и транспорт, довольно сомнительна. На практике при попытках соотнести конкретный проект с типовой формой возникали серьезные проблемы – урегулировать весь массив потенциальных соглаше­ний в разных отраслях хозяйства с по­мощью единственного типового дого­вора в принципе невозможно.

 

Мешало прямому действию Закона и несоответствие его положений нор­мам российского законодательства.

 

Серьезные трудности были связаны с определением того, подлежит ли концессионная деятельность налого­обложению в принципе.

 

Инвесторы справедливо считали, что она однозначно относится к инвес­тиционной. Что касается имущества, передаваемого по договору концес­сии, то его передача в рамках догово­ра реализацией не является, а значит, не подлежит налогообложению.

 

Спорными были вопросы о целесо­образности освобождения от НДС средств бюджетов всех уровней, пере­даваемых инвестору (концессионеру), а также о вычете НДС при взаимодей­ствии концессионера с подрядчиками.

 

Как уже отмечалось, в Законе не были установлены ни однозначный на­логовый режим для осуществления концессионной деятельности, ни нало­говые льготы инвесторам.

 

Пути реформирования концессионного законодательства

 

Прислушавшись к мнению делового и экспертного сообщества, которое не­посредственно столкнулось с правовы­ми нестыковками Закона о концесси­ях, федеральные органы власти иници­ировали пакет поправок к Закону.

 

Некоторые из поправок были при­няты Госдумой во втором чтении 23 мая 2008 года. 6 июня поправки про­шли третье чтение и вступили в силу.

Очевидно, что поправки в Закон о концессиях – несомненно положитель­ный вектор развития российского кон­цессионного законодательства.

 

Так, «поправочный» законопроект вводит дополнительные гарантии для инвестора. В частности, предусматрива­ется страхование риска случайной гибе­ли и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения.


www.vegaslex.ru

новые возможности реализации инфраструктурных проектов

Новеллы

Принятие Закона о ГЧП было главным ожиданием участников рынка инфраструктурных проектов в последние несколько лет. Теперь его появление существенным образом повлияет на структурирование проектов — проигнорировать новую форму не удастся и участникам придется обосновывать наличие или отсутствие ее преимущества перед концессионными соглашениями. Наличие в новом законе, как это было и в случае с концессионным законом в первые годы его работы, спорных или, в некоторых случаях можно даже сказать, неудобных положений затрудняет анализ новой модели и определение ее применимости к проекту.

Однако есть и такие участники рынка, ожидания которых с принятием закона не оправдались и которые применять закон не планируют, а в некоторых случаях и не могут (более подробно такие случаи будут описаны далее в статье). Тем не менее при подготовке проекта они также не смогут обойти необходимость обоснования преимущества концессионной модели над моделью ГЧП-соглашения. Поэтому с полной уверенностью можно сказать, что закон не оставит в стороне ни одного участника рынка инфраструктурных проектов.

Первоначальные ожидания

Концепция закона за время его разработки неоднократно изменялась: от полноценного акта, детально регламентирующего все возможные вопросы по аналогии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), до рамочного закона. В итоге от первого к третьему чтению в Госдуме Закон о ГЧП существенным образом изменился.

Первоначально основной целью принятия федерального ГЧП-закона была легитимизация региональных ГЧП-законов путем наделения субъектов РФ полномочиями по регулированию правоотношений в сфере ГЧП, а также установление единого понятия государственно-частного партнерства.

Отсутствие закрепленного на федеральном уровне понятия ГЧП приводило к существенным ошибкам и злоупотреблениям при применении указанного механизма на практике. Так, в связи с возрастающей популярностью участия международных финансовых институтов в проектах, реализуемых на основе ГЧП, и стимулированием со стороны государства реализации инфраструктурных и инвестиционных проектов на основе ГЧП, понятие ГЧП и его форм было чрезмерно расширено законами субъектов РФ и включало в себя институты, по сути ГЧП не являющиеся, например государственные и муниципальные контракты, особые экономические зоны, венчурные фонды, доверительное управление, лизинговую деятельность, инновационную деятельность и т.д. (см., например, Закон Ставропольского края от 12.09.2009 № 67-КЗ «О государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае»). Установление принятым Законом о ГЧП единого определения позволило вернуть государственно-частному партнерству и ГЧП-проектам их действительную сущность.

Законодатель также обещал оставить перечень ГЧП-объектов открытым, позволив рынку самостоятельно определять случаи применения ГЧП-механизма, и установить право частной собственности на объект соглашения.

Принятый Закон о ГЧП представляет собой компромиссный вариант разработчика закона — Минэкономразвития, ФАС России, Минфина России, иных причастных органов исполнительной власти и бизнес-сообщества.

Перечень объектов в законе установлен закрытый, а вот возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона о ГЧП является в настоящее время обязательным условием ГЧП-соглашения. Таким образом, помимо возможности получения дохода от бизнеса, связанного с эксплуатацией объекта, частный партнер получает также актив с перспективой его дальнейшей реализации после окончания срока действия соглашения.

Частная собственность на объект соглашения

Возможность создать и оформить объект соглашения в частную собственность — ключевое отличие ГЧП- соглашения от концессионного. Однако, наличие такой возможности не означает, что законом предусмотрен только один вариант распределения имущественных прав сторон. Закон предусматривает также возможность создания объекта в собственность публичного партнера, если объем инвестиций публичного партнера превышает объем инвестиций частного партнера (ч. 4 ст. 6 Закона о ГЧП). Кроме того, закон позволяет передать объект соглашения в собственность публичного партнера по окончании действия соглашения (п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона о ГЧП). Таким образом, законом предусматриваются три модели распределения имущественных прав сторон, что позволит расширить перечень применимых моделей структурирования проектов.

Наличие права частной собственности актуально для тех объектов, для которых не установлено ограничение по нахождению их в частной собственности. Большинство объектов, создаваемых в рамках ГЧП-проектов, это объекты, находящиеся в непосредственной сфере государственных интересов, оборот которых ограничен. В отношении таких объектов проект не может быть структурирован по модели ГЧП-соглашения, так как такие объекты не могут находиться в собственности инвестора ни в один из моментов действия соглашения. Для таких объектов концессионное соглашение по-прежнему остается единственной моделью структурирования проекта.

Частная инициатива для ГЧП-соглашений

В дополнение к частной собственности закон дал возможность не только публичному, но и частному партнеру выступать инициатором ГЧП-проекта.

Раньше проблем с инициированием проектов не возникало только у публичного партнера, от имени которого выступал высший исполнительный орган власти, или в случае наличия на региональном уровне акта, регулирующего вопросы взаимодействия органов власти при заключении ГЧП-соглашения. Однако такие акты были приняты далеко не во всех субъектах РФ, и вопросы взаимодействия приходилось решать в режиме «ручного привода». Теперь процедура такого взаимодействия прямо закреплена в законе, как и перечень документов и информации, необходимых для выступления с публичной инициативой.

Кроме того, Законом о ГЧП предусмотрена возможность частной инициативы. Поскольку закон принимался уже с учетом опыта концессий, в частной инициативе по Закону о ГЧП нашли свое отражение предлагаемые бизнес-сообществом положения, например механизм обеспечения исполнения обязательств инициатора и третьих лиц по заключению соглашения (независимая гарантия). В введении такого механизма заинтересованы оба партнера. Для частного партнера это возможная гарантия от недобросовестных потенциальных участников конкурса, представивших публичному партнеру заявки о заинтересованности в участии в конкурсе на предложенных инициатором условиях, а затем отказавшихся от участия в нем после его организации. Для публичного партнера это гарантия добросовестности не только потенциальных участников конкурса, но и инициатора, а также возможность возместить расходы публичного партнера в случае отказа инициатора от инициативы.

Сама процедура рассмотрения предложения в рамках Закона о ГЧП также отличается от концессии. Ключевым отличием является появление новой стадии рассмотрения предложения — оценки эффективности проекта и его сравнительного преимущества.

Оценка эффективности проекта и его сравнительного преимущества — совершенно новый механизм для российской практики реализации ГЧП-проектов, хоть и активно применяемый за рубежом (value for money). В отличие от зарубежного аналога предусмотренная Законом о ГЧП процедура направлена только на выбор «одинакового результата за меньшую стоимость», то есть лучшей цены вне зависимости от достигаемого эффекта. При этом вторая составляющая value for money — «лучший результат за более высокую стоимость» отсутствует. В таком случае ГЧП-проекты не всегда могут составить конкуренцию государственным контрактам, так как стоимость проектов с заемным финансированием, как правило, выше.

Вместе с тем у новой процедуры есть и преимущество. Заключение уполномоченного органа о наличии или отсутствии эффективности проекта и его сравнительного преимущества является основанием для принятия публичным партнером решения о возможности реализации проекта или об отказе в его реализации. Таким образом, принятие решения о реализации проекта, с одной стороны, на данной стадии не зависит от публичного партнера, а с другой стороны, снимает с него ответственность за принятие такого решения.

Еще одним отличием между процедурами является принятие решения в отношении частной инициативы (направлять или не направлять проект концессионного соглашения в уполномоченный орган на дальнейшее рассмотрение) уже после проведения переговоров с инициатором, то есть в уполномоченный орган отправляется уже согласованный потенциальными сторонами проект. Кроме того, сама стадия проведения переговоров в отличие от концессионной инициативы ограничивается по времени (90 дней со дня поступления предложения), что позволит сократить расходы обеих сторон, а также стимулировать их на более конструктивный диалог.

Основания для отказа в заключении ГЧП-соглашения

Наиболее интересным для инициатора отличием ГЧП-инициативы от концессионной инициативы являются основания для отказа в заключении ГЧП-соглашения. В отличие от Закона о концессионных соглашениях Закон о ГЧП устанавливает закрытый перечень оснований для отказа, обеспечивая тем самым более высокие гарантии частному партнеру в принимаемом публичным партнером решении, но при этом императивно обязывает публичного партнера применять их.

В таком случае, например, наличие обременения на потенциальный объект соглашения является препятствием в принятии положительного решения. В соответствии с ч. 4 ст. 214 ГК РФ имущество, находящееся в государственной собственности, закрепляется за государственными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение. Имущество, не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями, находится в казне. Таким образом, распределенное, то есть не находящееся в казне, имущество в любом случае должно быть обременено правами хозяйственного ведения или оперативного управления. Тем не менее Закон о ГЧП требует, чтобы публичный партнер снял обременение еще до того, как принял решение о реализации проекта, иначе ему придется отказать частному партнеру в заключении соглашения.

Неясно, какой статус будет иметь указанное имущество до его передачи частному партнеру. Как следует из ч. 4 ст. 214 ГК РФ такое имущество должно быть передано в казну и впоследствии предоставляться частному партнеру уже из нее. А что будет, если, например, по итогам проведения оценки эффективности и сравнительного преимущества проекта уполномоченный орган даст отрицательное заключение, а объект уже снят с баланса учреждения или предприятия и передан в казну? Еще больше ситуация усложняется, если этот объект является единственным источником дохода учреждения и (или) предприятия, в связи с чем потребуется его ликвидация. Универсального решения в данном случае нет, для каждого проекта оно будет приниматься индивидуально. Для каких-то проектов будет актуален вариант разделения имущества на объект и иное имущество, например, если речь идет о помещениях. Иное имущество останется на балансе предприятия и будет обеспечивать его дальнейшее существование.

В рамках Закона о концессионных соглашениях наличие обременений у потенциального объекта соглашения не является неустранимым ограничением, так как уполномоченный орган вправе не отказывать в таком случае в принятии положительного решения. Более того, согласно ч. 4 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, обременение в любом случае необходимо будет снять на момент передачи объекта соглашения концессионеру, за исключением ряда случаев. Закон о ГЧП содержит аналогичное положение, однако в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о ГЧП объект соглашения на момент его передачи частному партнеру должен быть свободным от прав третьих лиц. А в соответствии с п. 5 этой же статьи передача частному партнеру объекта соглашения (входящего в его состав имущества), которое на момент заключения соглашения принадлежит государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения либо государственному или муниципальному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, не допускается. В связи с этим до уточнения законодателем указанных положений лучше исходить из максимально жесткого толкования требований п. 5 и снять обременение к моменту заключения ГЧП-соглашения.

Еще большим ограничением является установление в Законе о ГЧП в качестве основания для отказа в заключении ГЧП-соглашения отсутствие средств на реализацию проекта в нормативных правовых актах (п. 6 ч. 7 ст. 8 Закона о ГЧП). Как правило, во всех проектах на момент принятия решения об их реализации финансирование еще не было заложено в закон о бюджете или иной нормативный правовой акт. Наличие средств на финансирование проекта в нормативном правовом акте необходимо для случаев реализации такого проекта в рамках государственного контракта, который заключается в пределах бюджетных лимитов. Для ГЧП-проекта принятие публичным партнером в рамках соглашения на себя обязательства по финансированию части затрат на создание и (или) эксплуатацию объекта соглашения уже является основанием для включения указанных затрат в закон о бюджете, без необходимости их предварительного «резервирования» (эти обязательства в соответствии с главой 11 Бюджетного кодекса РФ являются расходными обязательствами публично-правового образования). В этой связи указанные требования закона избыточны и могут стать препятствием для ряда инициатив.

Тем не менее, несмотря на наличие ряда ограничений, процедура частной инициативы по ГЧП-закону имеет ряд преимуществ для сторон соглашения по сравнению с частной концессионной инициативой, например сокращение расходов за счет фиксированного максимального срока рассмотрения и согласования предложения, регулирование срока проведения коммерческого закрытия (публичный партнер самостоятельно определяет срок), закрытый перечень оснований для отказа в реализации проекта.

Учет различий в процедурах частной инициативы по Закону о ГЧП и Закону о концессионных соглашениях актуален если к проекту можно в равной степени применить обе модели. В ином случае возможность выбора у инициатора отсутствует.

Ограничения по субъектному составу

В отличие от Закона о концессионных соглашениях Закон о ГЧП устанавливает более жесткие требования к составу лиц на стороне частного партнера. Так, в качестве частного партнера могут выступать только российские юридические лица. Иностранные организации участвовать в соглашении смогут только косвенно в рамках консорциума с российскими организациями или через создаваемые ими российские юридические лица.

Кроме того, участниками соглашения на стороне частного партнера не могут быть государственные и квазигосударственные компании, а также компании, попадающие под определение контролируемого лица, установленного ч. 3 ст. 5 Закона о ГЧП, которые в настоящее время чаще всего являются участниками инфраструктурных проектов. Однако указанные положения не блокируют полностью участие таких компаний в проекте, а лишь затрудняют их структурирование. Их участие в проекте возможно, например, путем создания:

  • специальной проектной компании с долей не более 49%. Остальная часть — у иного, не аффилированного инвестора;

  • простого товарищества, в котором частным партнером является «управляющий» товарищ, не подпадающий под ограничения;

  • договорного консорциума в качестве подрядчика.

Однако все предложенные варианты не обеспечивают самостоятельного участия частного партнера в проекте. Для такого участия можно рассмотреть вариант последующего вхождения в проект, например, на стадии его реализации путем присоединения к частному партнеру или выкупа его долей. Такого запрета закон не содержит.

Прямое соглашение

Прямое соглашение уже давно используется в практике реализации концессионных проектов в целях обеспечения интересов кредиторов концессионера и стабилизации проекта в случае дефолта концессионера. Заключение прямого соглашения позволяет получить более выгодные условия для финансирования проекта за счет минимизации рисков финансовой организации в рамках проекта.

Основная цель прямого соглашения — обеспечение интересов кредитной организации за счет залога прав частного партнера или долей в уставном капитале или иных способов обеспечения обязательств, а также за счет обязательства публичного партнера покрыть основную сумму долга частного партнера в случае его дефолта. Прямое соглашение также может закреплять случаи замены частного партнера, в том числе без проведения конкурса, уступку частным партнером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера и т.д.

В отличие от прямого соглашения, заключаемого в целях исполнения концессионного соглашения, прямое соглашение в соответствии с Законом о ГЧП может содержать положения о передаче кредитной организации в залог прав на объект ГЧП-соглашения. Финансирование под залог объектов — более известная для большинства финансирующих организаций схема, в связи с чем возможность передачи объекта в залог потенциально может расширить круг финансирующих организаций, готовых выступить кредиторами по проекту.

О перспективах

Сложности в выборе ГЧП-соглашения или концессии есть и будут присутствовать еще в ближайшие несколько лет, как минимум — до апробации первых ГЧП-проектов. У каждой модели есть свои сильные и слабые стороны. Конечно, концессия как уже отработанный на рынке механизм представляет собой более привлекательный выбор, а для многих проектов, как было указано выше, остается единственным вариантом. Тем не менее для ряда объектов будет актуальной возможность их передачи из государственных в частные руки. В таких случаях ГЧП-соглашение является наиболее приемлемым вариантом. Однако вне зависимости от выбранной модели актуальными в настоящее время для привлечения долгового финансирования в проект являются уровень и качество его проработки. Как показывает практика реализации проектов, вопрос поиска средств для фондирования инвестиционно-привлекательных проектов менее остро стоит в наиболее проработанных проектах. Время покажет, как будут развиваться концессия и ГЧП. В будущем, возможно, количество неконцессионных проектов будет значительно больше, чем количество концессионных.

www.vegaslex.ru

Госзаказ и ГЧП. В чем разница?

Госзаказ и ГЧП. В чем разница?

Особенно актуальным государственно-частное партнерство становится в условиях дефицита бюджетных средств. В отличие от госзаказа, ГЧП позволяет публичным образованиям привлекать для развития инфраструктуры не только компетенции и опыт частного партнера (инвестора), но и финансирование. Об особенностях сотрудничества бизнеса и государства в спорте – юрист практики ГЧП и инфраструктуры Vegas Lex Аяна Ахмедова

В отличие от госзаказа, отношения сторон в рамках ГЧП не укладываются в формат работы госзаказчика и подрядчика. Как правило, большинство форм ГЧП предусматривают осуществление инвестором деятельности с использованием объекта, созданного в рамках ГЧП. Этим обусловлена мотивированность частного партнера максимально качественно и в срок исполнять свои обязательства по проектированию, строительству, реконструкции, эксплуатации объектов в рамках ГЧП-соглашений.

У ГЧП более широкое правовое поле, чем у госзаказа. Госзаказ регулируется в основном ФЗ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Регулирование правовых отношений в рамках ГЧП носит комплексный характер и зависит от формы ГЧП. Условно можно выделить законодательство, формирующие «правовой фундамент» ГЧП (Бюджетный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, ФЗ № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и др.) и регулирующее отдельные формы ГЧП (Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», региональные законы о ГЧП).

К отличиям ГЧП от госзаказа можно отнести разнообразие форм ГЧП. Если госзаказ реализуется в рамках договоров поставки, подряда и оказания услуг, то формы взаимодействия сторон в рамках

ГЧП потенциально не ограничены законодательством. Основные модели и формы взаимодействия государства с частным бизнесом при осуществлении проектов ГЧП

Как правило, выделяют три модели ГЧП: контрактную, корпоративную и институциональную.

Контрактная модель ГЧП предполагает схемы взаимодействия государства с инвестором в рамках ГЧП-соглашений. В российском законодательстве из многообразия договорных форм ГЧП, принятых в зарубежной практике, закрепление получили концессионные соглашения. Предметом концессионного соглашения являются отношения по созданию или реконструкции частным партнером (концессионером) объекта соглашения, право собственности на которое принадлежит (будет принадлежать) публичному партнеру (концеденту), и предоставлению концессионеру на срок, установленный соглашением, прав владения и пользования объектами для осуществления концессионером их эксплуатации.

На протяжении последних двух лет делаются также попытки формирования нормативно-правовой базы для заключения контрактов жизненного цикла (КЖЦ). Основные отличия КЖЦ от концессионных соглашений в том, что по КЖЦ осуществляется техническое содержание объекта в соответствии с заданными функциональными параметрами, а не его эксплуатация. Кроме того, частный партнер в рамках КЖЦ не несет риски спроса на услуги, предоставляемые с использованием объекта КЖЦ, поскольку получает плату не от конечных потребителей, а от публичного партнера в виде платежей за «функциональную доступность» объекта (availability payments), т. е. за перманентное соответствие объекта заданным функциональным характеристикам. В конце прошлого года Госдумой был принят в первом чтении и в настоящее время готовится к принятию во втором и третьем чтениях законопроект № 602033-5, содержащий дополнения в концессионное законодательство по вопросам применения таких контрактов. На практике же в России концессионные соглашения являются наиболее широко применимой формой ГЧП-соглашения и практически единственной альтернативой госконтракту. Это объясняется спецификой российского правоприменения, предпочтением инвесторами закрепленных в законе форм ГЧПсоглашений и отсутствием у инвесторов рисков, связанных с приобретением земельных участков.

В российских реалиях корпоративная модель ГЧП предусматривает участие государства (муниципального образования) в ГЧП в лице созданного им акционерного общества (корпорации). Как правило, публичное образование является единственным акционером такой корпорации либо акционерами корпорации являются несколько субъектов РФ. Подобная модель предоставляет сторонам ГЧП свободу в формировании схемы ГЧП-проекта и делает доступными для применения большинство выработанных зарубежной практикой контрактных форм ГЧП, в том числе и КЖЦ.

К недостаткам такой модели можно отнести рост издержек, связанных с получением для строительства земельных участков, в проектах, где это необходимо. Это объясняется прямо не установленным, но на практике реализуемым запретом ЗК РФ на внесение земельных участков государственной (муниципальной) формы собственности в уставные капиталы юридических лиц. Дополнительные сложности могут возникнуть, если требуемый земельный участок находится в частной собственности, поскольку у созданного публичным образованием акционерного общества нет мандата на принудительный выкуп таких участков. В России модель использовалась при реализации инфраструктурных ГЧПпроектов в Уральском, СевероКавказском, Дальневосточном федеральных округах.

Институциональная модель ГЧП реализуется путем обособления определенной территории с особым режимом осуществления инвестиционной и предпринимательской деятельности. На такой территории действует особый порядок предоставления земельных участков, специальный режим налогообложения, таможенного регулирования, предоставления бюджетного финансирования. В России к формам институциональной модели ГЧП можно отнести особые экономические зоны и технопарки в сфере высоких технологий.

Государственные контракты, концессионные соглашения и контракты жизненного цикла

Концессионные соглашения и контракты жизненного цикла имеют одни те же основные отличия от госконтрактов.

Возможность осуществления в рамках концессионных соглашений и КЖЦ всего цикла работ по созданию объекта: проектирования и строительства (реконструкции). В рамках госконтракта, в силу положений Ф3 № 94-ФЗ, осуществить проектирование и строительство невозможно. Таким образом, при создании объекта в рамках концессионного соглашения или КЖЦ устраняется разрыв ответственности проектной и строительной организации, типичный для бюджетной стройки.

В отличие от госконтракта, в рамках концессионных соглашений и КЖЦ инвестор после ввода объекта эксплуатирует или осуществляет его техническое содержание. Это стимулирует заинтересованность инвестора в качественном выполнении работ по созданию объекта и вводу его в эксплуатацию в срок.

Финансирование создания объекта в рамках концессионного соглашения и КЖЦ осуществляется инвестором (хотя может предусматривать софинансирование со стороны бюджета).

Региональное законодательство

Субъектами РФ принято 56 региональных законов о ГЧП. Большинство этих законов носит декларативный характер и не предусматривает конкретных форм ГЧП и гарантий прав частных партнеров. Однако имеется и позитивный опыт принятия ГЧП-законов в наиболее инвестиционно активных регионах: Санкт-Петербурге, Нижегородской, Свердловской и Псковской областях. От основной массы законов законы этих регионов отличает верное толкование ГЧП, умеренная детализация форм участия в ГЧП-проектах, мер государственной поддержки проектов и гарантий прав инвесторов. В то же время эти законы не расширяют формы участия в ГЧПпроектах и гарантии инвесторов в сравнении с федеральным законодательством. Единственный ГЧП-закон, в котором были расширены формы участия в ГЧПпроектах, – Закон Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». Однако состоявшиеся в Петербурге ГЧП-проекты структурированы в рамках федерального концессионного законодательства, а попытки реализовать ГЧП-проект в соответствии с формами участия, предусмотренными Законом Санкт-Петербурга, не увенчались успехом. Несмотря на то что более продвинутые ГЧПзаконы фактически не расширяют формы ГЧП, их позитивное влияние заключается в формировании «границ и рамок» участия субъекта РФ в проектах ГЧП.

Справедливо отметить, что положения федерального законодательства не позволяют субъектам РФ при принятии ГЧП-законов существенно расширить формы своего участия в ГЧП и меры государственной поддержки.

Практические советы

В силу специфики правоприменения в России и публичного статуса одной из сторон ГЧП стороны не всегда могут формулировать условия ГЧП-соглашений по своему усмотрению. Законодательством могут быть ограничены возможности по использованию обеспечительных и иных механизмов, позволяющих защищать права инвесторов. Так, например, объект концессионных соглашений нельзя передавать в залог концессионеру. Публичный партнер в силу своего статуса имеет более сильную позицию при возникновении спорных ситуаций в рамках ГЧП-соглашений.

Опыт реализации ГЧП-соглашений в России свидетельствует, что при заключении соглашений с публичным партнером наиболее критичными с точки зрения защиты прав и интересов инвесторов, а также привлекательности проекта для финансирующих организаций являются вопросы обеспечения прав и предоставления земельных участков. Заключая ГЧП-соглашение, следует максимально предусмотреть допустимые законодательством меры обеспечения исполнения обязательств публичного партнера. Важное значение для экономики ГЧП-проекта имеет предоставление публичным партнером земельного участка инвестору в срок. В практике реализации концессионных соглашений уже возникали случаи, когда из-за нарушения концедентом сроков предоставления земельных участков у концессионеров возникали многомиллионные убытки. Для минимизации подобных рисков еще до заключения ГЧП-соглашений следует провести юридический и инвестиционный due diligence земельных участков, на которых планируется размещение объектов ГЧПсоглашений. Договорной мерой превентивного характера может служить условие о штрафных санкциях, налагаемых на публичного партнера в связи с нарушением сроков предоставления земельного участка. Полезным для инвестора будет положение в ГЧП-соглашении, определяющее право инвестора расторгнуть соглашение в случае существенного нарушения публичным партнером обязательств, а также критерии и признаки такого существенного нарушения.

На этапе принятия решения об участии в ГЧП-проекте инвесторам следует обратить внимание на кредитный рейтинг публичного партнера, статус земельных участков в проекте, а на этапе заключения – на порядок и сроки предоставления земельных участков и меры обеспечения исполнения обязательств частного партнера.

Олимпийские концессии

Основная сфера применения механизмов ГЧП в спортивной индустрии – строительство спортивных объектов (сооружений). Из механизмов, прямо предусмотренных законодательством, для создания спортивной инфраструктуры наиболее применимы концессионные соглашения. Закон о концессионных соглашениях прямо предусматривает возможность создания и реконструкции спортивных объектов в рамках концессионной формы.

В России механизмы ГЧП широкого применения в строительстве спортивных объектов пока не получили. Бюджетная стройка спортивных объектов в рамках ближайших спортивных мероприятий международного уровня – зимней Олимпиады 2014 г. и Универсиады 2014 г. – подтверждение этому. Одной из причин такого игнорирования ГЧП как механизма создания спортивной инфраструктуры могут быть сжатые сроки строительства, не позволившие структурировать потенциальные ГЧП-проекты и провести конкурсные процедуры. Возможно, высокая важность мероприятий не позволила их организаторам использовать их в качестве испытательных площадок для применения ГЧП в новых для России сферах.

sportfiction.ru

новые возможности реализации инфраструктурных проектов

5
февраля
2016

Закон о ГЧП: новые возможности реализации инфраструктурных проектов

Ирина Долгих, Старший юрист Практики ГЧП и инфраструктуры

Долгих_Экономика и жизнь_Закон о ГЧП_новые возможности реализации инфраструктурных проектов_02.2016

Скачать файл
Файл добавлен05.02.2016
Презентация.pdf (70 Кб)

Новеллы

Принятие Закона о ГЧП было главным ожиданием участников рынка инфраструктурных проектов в последние несколько лет. Теперь его появление существенным образом повлияет на структурирование проектов — проигнорировать новую форму не удастся и участникам придется обосновывать наличие или отсутствие ее преимущества перед концессионными соглашениями. Наличие в новом законе, как это было и в случае с концессионным законом в первые годы его работы, спорных или, в некоторых случаях можно даже сказать, неудобных положений затрудняет анализ новой модели и определение ее применимости к проекту.

Однако есть и такие участники рынка, ожидания которых с принятием закона не оправдались и которые применять закон не планируют, а в некоторых случаях и не могут (более подробно такие случаи будут описаны далее в статье). Тем не менее при подготовке проекта они также не смогут обойти необходимость обоснования преимущества концессионной модели над моделью ГЧП-соглашения. Поэтому с полной уверенностью можно сказать, что закон не оставит в стороне ни одного участника рынка инфраструктурных проектов.

Первоначальные ожидания

Концепция закона за время его разработки неоднократно изменялась: от полноценного акта, детально регламентирующего все возможные вопросы по аналогии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), до рамочного закона. В итоге от первого к третьему чтению в Госдуме Закон о ГЧП существенным образом изменился.

Первоначально основной целью принятия федерального ГЧП-закона была легитимизация региональных ГЧП-законов путем наделения субъектов РФ полномочиями по регулированию правоотношений в сфере ГЧП, а также установление единого понятия государственно-частного партнерства.

Отсутствие закрепленного на федеральном уровне понятия ГЧП приводило к существенным ошибкам и злоупотреблениям при применении указанного механизма на практике. Так, в связи с возрастающей популярностью участия международных финансовых институтов в проектах, реализуемых на основе ГЧП, и стимулированием со стороны государства реализации инфраструктурных и инвестиционных проектов на основе ГЧП, понятие ГЧП и его форм было чрезмерно расширено законами субъектов РФ и включало в себя институты, по сути ГЧП не являющиеся, например государственные и муниципальные контракты, особые экономические зоны, венчурные фонды, доверительное управление, лизинговую деятельность, инновационную деятельность и т.д. (см., например, Закон Ставропольского края от 12.09.2009 № 67-КЗ «О государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае»). Установление принятым Законом о ГЧП единого определения позволило вернуть государственно-частному партнерству и ГЧП-проектам их действительную сущность.

Законодатель также обещал оставить перечень ГЧП-объектов открытым, позволив рынку самостоятельно определять случаи применения ГЧП-механизма, и установить право частной собственности на объект соглашения.

Принятый Закон о ГЧП представляет собой компромиссный вариант разработчика закона — Минэкономразвития, ФАС России, Минфина России, иных причастных органов исполнительной власти и бизнес-сообщества.

Перечень объектов в законе установлен закрытый, а вот возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона о ГЧП является в настоящее время обязательным условием ГЧП-соглашения. Таким образом, помимо возможности получения дохода от бизнеса, связанного с эксплуатацией объекта, частный партнер получает также актив с перспективой его дальнейшей реализации после окончания срока действия соглашения.

Частная собственность на объект соглашения

Возможность создать и оформить объект соглашения в частную собственность — ключевое отличие ГЧП- соглашения от концессионного. Однако, наличие такой возможности не означает, что законом предусмотрен только один вариант распределения имущественных прав сторон. Закон предусматривает также возможность создания объекта в собственность публичного партнера, если объем инвестиций публичного партнера превышает объем инвестиций частного партнера (ч. 4 ст. 6 Закона о ГЧП). Кроме того, закон позволяет передать объект соглашения в собственность публичного партнера по окончании действия соглашения (п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона о ГЧП). Таким образом, законом предусматриваются три модели распределения имущественных прав сторон, что позволит расширить перечень применимых моделей структурирования проектов.

Наличие права частной собственности актуально для тех объектов, для которых не установлено ограничение по нахождению их в частной собственности. Большинство объектов, создаваемых в рамках ГЧП-проектов, это объекты, находящиеся в непосредственной сфере государственных интересов, оборот которых ограничен. В отношении таких объектов проект не может быть структурирован по модели ГЧП-соглашения, так как такие объекты не могут находиться в собственности инвестора ни в один из моментов действия соглашения. Для таких объектов концессионное соглашение по-прежнему остается единственной моделью структурирования проекта.

Частная инициатива для ГЧП-соглашений

В дополнение к частной собственности закон дал возможность не только публичному, но и частному партнеру выступать инициатором ГЧП-проекта.

Раньше проблем с инициированием проектов не возникало только у публичного партнера, от имени которого выступал высший исполнительный орган власти, или в случае наличия на региональном уровне акта, регулирующего вопросы взаимодействия органов власти при заключении ГЧП-соглашения. Однако такие акты были приняты далеко не во всех субъектах РФ, и вопросы взаимодействия приходилось решать в режиме «ручного привода». Теперь процедура такого взаимодействия прямо закреплена в законе, как и перечень документов и информации, необходимых для выступления с публичной инициативой.

Кроме того, Законом о ГЧП предусмотрена возможность частной инициативы. Поскольку закон принимался уже с учетом опыта концессий, в частной инициативе по Закону о ГЧП нашли свое отражение предлагаемые бизнес-сообществом положения, например механизм обеспечения исполнения обязательств инициатора и третьих лиц по заключению соглашения (независимая гарантия). В введении такого механизма заинтересованы оба партнера. Для частного партнера это возможная гарантия от недобросовестных потенциальных участников конкурса, представивших публичному партнеру заявки о заинтересованности в участии в конкурсе на предложенных инициатором условиях, а затем отказавшихся от участия в нем после его организации. Для публичного партнера это гарантия добросовестности не только потенциальных участников конкурса, но и инициатора, а также возможность возместить расходы публичного партнера в случае отказа инициатора от инициативы.

Сама процедура рассмотрения предложения в рамках Закона о ГЧП также отличается от концессии. Ключевым отличием является появление новой стадии рассмотрения предложения — оценки эффективности проекта и его сравнительного преимущества.

Оценка эффективности проекта и его сравнительного преимущества — совершенно новый механизм для российской практики реализации ГЧП-проектов, хоть и активно применяемый за рубежом (value for money). В отличие от зарубежного аналога предусмотренная Законом о ГЧП процедура направлена только на выбор «одинакового результата за меньшую стоимость», то есть лучшей цены вне зависимости от достигаемого эффекта. При этом вторая составляющая value for money — «лучший результат за более высокую стоимость» отсутствует. В таком случае ГЧП-проекты не всегда могут составить конкуренцию государственным контрактам, так как стоимость проектов с заемным финансированием, как правило, выше.

Вместе с тем у новой процедуры есть и преимущество. Заключение уполномоченного органа о наличии или отсутствии эффективности проекта и его сравнительного преимущества является основанием для принятия публичным партнером решения о возможности реализации проекта или об отказе в его реализации. Таким образом, принятие решения о реализации проекта, с одной стороны, на данной стадии не зависит от публичного партнера, а с другой стороны, снимает с него ответственность за принятие такого решения.

Еще одним отличием между процедурами является принятие решения в отношении частной инициативы (направлять или не направлять проект концессионного соглашения в уполномоченный орган на дальнейшее рассмотрение) уже после проведения переговоров с инициатором, то есть в уполномоченный орган отправляется уже согласованный потенциальными сторонами проект. Кроме того, сама стадия проведения переговоров в отличие от концессионной инициативы ограничивается по времени (90 дней со дня поступления предложения), что позволит сократить расходы обеих сторон, а также стимулировать их на более конструктивный диалог.

Основания для отказа в заключении ГЧП-соглашения

Наиболее интересным для инициатора отличием ГЧП-инициативы от концессионной инициативы являются основания для отказа в заключении ГЧП-соглашения. В отличие от Закона о концессионных соглашениях Закон о ГЧП устанавливает закрытый перечень оснований для отказа, обеспечивая тем самым более высокие гарантии частному партнеру в принимаемом публичным партнером решении, но при этом императивно обязывает публичного партнера применять их.

В таком случае, например, наличие обременения на потенциальный объект соглашения является препятствием в принятии положительного решения. В соответствии с ч. 4 ст. 214 ГК РФ имущество, находящееся в государственной собственности, закрепляется за государственными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение. Имущество, не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями, находится в казне. Таким образом, распределенное, то есть не находящееся в казне, имущество в любом случае должно быть обременено правами хозяйственного ведения или оперативного управления. Тем не менее Закон о ГЧП требует, чтобы публичный партнер снял обременение еще до того, как принял решение о реализации проекта, иначе ему придется отказать частному партнеру в заключении соглашения.

Неясно, какой статус будет иметь указанное имущество до его передачи частному партнеру. Как следует из ч. 4 ст. 214 ГК РФ такое имущество должно быть передано в казну и впоследствии предоставляться частному партнеру уже из нее. А что будет, если, например, по итогам проведения оценки эффективности и сравнительного преимущества проекта уполномоченный орган даст отрицательное заключение, а объект уже снят с баланса учреждения или предприятия и передан в казну? Еще больше ситуация усложняется, если этот объект является единственным источником дохода учреждения и (или) предприятия, в связи с чем потребуется его ликвидация. Универсального решения в данном случае нет, для каждого проекта оно будет приниматься индивидуально. Для каких-то проектов будет актуален вариант разделения имущества на объект и иное имущество, например, если речь идет о помещениях. Иное имущество останется на балансе предприятия и будет обеспечивать его дальнейшее существование.

В рамках Закона о концессионных соглашениях наличие обременений у потенциального объекта соглашения не является неустранимым ограничением, так как уполномоченный орган вправе не отказывать в таком случае в принятии положительного решения. Более того, согласно ч. 4 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, обременение в любом случае необходимо будет снять на момент передачи объекта соглашения концессионеру, за исключением ряда случаев. Закон о ГЧП содержит аналогичное положение, однако в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о ГЧП объект соглашения на момент его передачи частному партнеру должен быть свободным от прав третьих лиц. А в соответствии с п. 5 этой же статьи передача частному партнеру объекта соглашения (входящего в его состав имущества), которое на момент заключения соглашения принадлежит государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения либо государственному или муниципальному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, не допускается. В связи с этим до уточнения законодателем указанных положений лучше исходить из максимально жесткого толкования требований п. 5 и снять обременение к моменту заключения ГЧП-соглашения.

Еще большим ограничением является установление в Законе о ГЧП в качестве основания для отказа в заключении ГЧП-соглашения отсутствие средств на реализацию проекта в нормативных правовых актах (п. 6 ч. 7 ст. 8 Закона о ГЧП). Как правило, во всех проектах на момент принятия решения об их реализации финансирование еще не было заложено в закон о бюджете или иной нормативный правовой акт. Наличие средств на финансирование проекта в нормативном правовом акте необходимо для случаев реализации такого проекта в рамках государственного контракта, который заключается в пределах бюджетных лимитов. Для ГЧП-проекта принятие публичным партнером в рамках соглашения на себя обязательства по финансированию части затрат на создание и (или) эксплуатацию объекта соглашения уже является основанием для включения указанных затрат в закон о бюджете, без необходимости их предварительного «резервирования» (эти обязательства в соответствии с главой 11 Бюджетного кодекса РФ являются расходными обязательствами публично-правового образования). В этой связи указанные требования закона избыточны и могут стать препятствием для ряда инициатив.

Тем не менее, несмотря на наличие ряда ограничений, процедура частной инициативы по ГЧП-закону имеет ряд преимуществ для сторон соглашения по сравнению с частной концессионной инициативой, например сокращение расходов за счет фиксированного максимального срока рассмотрения и согласования предложения, регулирование срока проведения коммерческого закрытия (публичный партнер самостоятельно определяет срок), закрытый перечень оснований для отказа в реализации проекта.

Учет различий в процедурах частной инициативы по Закону о ГЧП и Закону о концессионных соглашениях актуален если к проекту можно в равной степени применить обе модели. В ином случае возможность выбора у инициатора отсутствует.

Ограничения по субъектному составу

В отличие от Закона о концессионных соглашениях Закон о ГЧП устанавливает более жесткие требования к составу лиц на стороне частного партнера. Так, в качестве частного партнера могут выступать только российские юридические лица. Иностранные организации участвовать в соглашении смогут только косвенно в рамках консорциума с российскими организациями или через создаваемые ими российские юридические лица.

Кроме того, участниками соглашения на стороне частного партнера не могут быть государственные и квазигосударственные компании, а также компании, попадающие под определение контролируемого лица, установленного ч. 3 ст. 5 Закона о ГЧП, которые в настоящее время чаще всего являются участниками инфраструктурных проектов. Однако указанные положения не блокируют полностью участие таких компаний в проекте, а лишь затрудняют их структурирование. Их участие в проекте возможно, например, путем создания:

  • специальной проектной компании с долей не более 49%. Остальная часть — у иного, не аффилированного инвестора;

  • простого товарищества, в котором частным партнером является «управляющий» товарищ, не подпадающий под ограничения;

  • договорного консорциума в качестве подрядчика.

Однако все предложенные варианты не обеспечивают самостоятельного участия частного партнера в проекте. Для такого участия можно рассмотреть вариант последующего вхождения в проект, например, на стадии его реализации путем присоединения к частному партнеру или выкупа его долей. Такого запрета закон не содержит.

Прямое соглашение

Прямое соглашение уже давно используется в практике реализации концессионных проектов в целях обеспечения интересов кредиторов концессионера и стабилизации проекта в случае дефолта концессионера. Заключение прямого соглашения позволяет получить более выгодные условия для финансирования проекта за счет минимизации рисков финансовой организации в рамках проекта.

Основная цель прямого соглашения — обеспечение интересов кредитной организации за счет залога прав частного партнера или долей в уставном капитале или иных способов обеспечения обязательств, а также за счет обязательства публичного партнера покрыть основную сумму долга частного партнера в случае его дефолта. Прямое соглашение также может закреплять случаи замены частного партнера, в том числе без проведения конкурса, уступку частным партнером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера и т.д.

В отличие от прямого соглашения, заключаемого в целях исполнения концессионного соглашения, прямое соглашение в соответствии с Законом о ГЧП может содержать положения о передаче кредитной организации в залог прав на объект ГЧП-соглашения. Финансирование под залог объектов — более известная для большинства финансирующих организаций схема, в связи с чем возможность передачи объекта в залог потенциально может расширить круг финансирующих организаций, готовых выступить кредиторами по проекту.

О перспективах

Сложности в выборе ГЧП-соглашения или концессии есть и будут присутствовать еще в ближайшие несколько лет, как минимум — до апробации первых ГЧП-проектов. У каждой модели есть свои сильные и слабые стороны. Конечно, концессия как уже отработанный на рынке механизм представляет собой более привлекательный выбор, а для многих проектов, как было указано выше, остается единственным вариантом. Тем не менее для ряда объектов будет актуальной возможность их передачи из государственных в частные руки. В таких случаях ГЧП-соглашение является наиболее приемлемым вариантом. Однако вне зависимости от выбранной модели актуальными в настоящее время для привлечения долгового финансирования в проект являются уровень и качество его проработки. Как показывает практика реализации проектов, вопрос поиска средств для фондирования инвестиционно-привлекательных проектов менее остро стоит в наиболее проработанных проектах. Время покажет, как будут развиваться концессия и ГЧП. В будущем, возможно, количество неконцессионных проектов будет значительно больше, чем количество концессионных.


www.vegaslex.ru

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *