Отвод адвоката в уголовном процессе

Содержание

Веские основания для отвода адвоката — Адвокат Елсаков Анатолий Васильевич — Судебная практика

Тема редкая, никогда ее не касался. Но волей случая пришлось ею заняться и выяснить немало удивительного.

Само уголовное дело, по которому был произведен отвод меня от защиты обвиняемой (незаконная организация азартных игр), и мое оспаривание отвода, это отдельно. Не об этом речь. А вот свои доводы по отводу довожу в приложенных документах и надеюсь, что кому то, если не завтра, то может потом, они пригодятся для их усовершенствования, а кто-то и покритикует, и выскажет свое мнение.

Итак, как изложено об отводе защитника в п.3), ч.1 ст. 72 УПК РФ, которая была применена при отводе.

Если защитник оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, то он не вправе участвовать в производстве по уголовному делу.

Оказывает юридическую помощь — это более менее понятно. Но как широко и глубоко понимать слово «оказывал»? Важно и то, как понимать слово «лицо». Какое лицо?

В 5-ой понятийной статье УПК РФ оба слова не определены, а отсюда их понимать можно как угодно, ну естественно так, как выгоднее следствию. Можно и так: под «лицом» — любое лицо и не только участник уголовного судопроизводства. А под «оказывал» — все, что придет в голову.

Фантазий у следователей хватает и, если задастся целью, то можно постараться найти какого-то гражданина, которому защитник когда то оказывал юридическую помощь (хоть 10 и более лет назад), хотя сегодня он уже и вовсе на другом конце земли, но его интересы оказывается противоречат интересам подозреваемого, обвиняемого.

Придумывая, можно дойти и до абсурда, но самым простым решением будет найти лицо, подпадающее под условия оказанной помощи и наличие противоречий и допросить лицо в качестве свидетеля, если очень нужно. Хотя бы о чем-нибудь, но свидетелем.

И в небольшом городке, поселке, при наличии корпоративности, причастных к уголовному делу госорганов ( «на деревне») несложно произвести отвод с уверенностью следователя — да хоть зажалуйся.

Добавлю, не совсем удачно использовано слово «лицо» и в понятии родственника в п.2) ч.1 ст. 72 УПК РФ. То же, без каких-либо границ и условий.

Но главное, если надо следователю избавиться от защитника, то достаточно сослаться на ст. 72 УПК РФ, перечислить общими фразами условия: оказывал помощь, интересы противоречат. И даже этого будет достаточно. Затвердят. Ведь все по закону!

Но за последнее время по жалобам граждан Конституционный Суд РФ, признавая ст. 72 УПК РФ соответствующей Конституции РФ, все таки не раз заявлял, против возможного произвола следователя, что для отвода защитника должны быть «веские основания».

А Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30.06.2015 г. № 29 с тематикой об обеспечении права на защиту в уголовном судопроизводстве, исходя из анализа положений ч.1 ст. 72 УПК РФ, внес существенные пояснения в пользу защитника (п.10 постановления).

Так, он разъяснил судам, что установленное в п.3 ч.1 ограничение для защитника относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела, оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Все хорошо, но добавил (в принципе правильное для нормальных юристов, но не для тех, кто работает в своих интересах) замечание — однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.

Итак: для отвода защитника сегодня должны быть веские основания (КС РФ) и наличие ограничений (ВС РФ). Следователь должен это обосновывать.

На практике разъяснения ВС РФ по этой теме применяются и постановления следователя об отводе защитника отменяются, отменяются и приговоры. Но у меня вологодские судьи стоят строго на норме закона, т.е на том, что написано в ст. 72 УПК РФ. Даже, не взирая на парные жалобы защитника и подзащитной на каждом судебном уровне. Это следует из приложенных документов.

Но и это еще не всё. Судьба-матушка подкинула сразу и второй такой случай в этом году по ст. 160 УК РФ в весьма крупном размере (что никак не ожидал). Ко мне обратился еще один гражданин, который знал меня с тех времен в отношениях с тем же свидетелем (а он бывший крупный организатор «игорки» на территории ряда субъектов Северо-Запада России). Расследование в МВД.

Узнал я о конфликте интересов (а свидетель уже и не свидетель, а заявитель о преступлении), вступив дело, при допросе подзащитного в качестве подозреваемого. Учитывая, что по первому случаю СУ СК РФ обратилось в адвокатскую палату с жалобой на то, что я сам не устранился (в палате воздержались от реагирования в связи с названным выше постановлением Пленума ВС РФ), я тут же написал следователю МВД полную информацию по отводу по предыдущему делу и о практике отмены приговоров, и попросил принять решение по моему участию, отметил, что это дело никак не связано с делами, где ранее оказывалась юридическая помощь.

Следователь долго думал, советовался с управлением и потом вынес постановление, оставив меня в деле. «Аккуратная» до сих пор помощь пошла сильнее и, видимо не без участия управления, позднее (через несколько месяцев) был произведен отвод. Но существенная и результативная помощь была уже оказана и через короткое время уголовное преследование и уголовное дело были прекращены за отсутствием состава преступления (даже нового адвоката не было).

Во втором случае конфликт интересов был конечно ближе к классике ст. 72 УПК РФ, чем в первом случае. Но в первом случае дело «сделано» и менять ничего никому «на районе» не хочется (хотя там всем ясно, что свалили все на завхоза, незаконно признав ее организатором преступления в игорном клубе, который действовал под прикрытием). Вроде как-то надеются, что возможно будет вот-вот амнистия и разойтись по мирному. Поэтому и тянут.

Во втором случае отвод сделали так: придумали и допросили работницу заявителя, которая сообщила (откуда ей то известно!), что я якобы знал об отношениях по ст. 160 УК РФ между конфликтующими бизнесменами, раз работал с ними. А раз «знал», вот тебе и ст. 72 УПК РФ. На редкость тупо и глупо, как-будто бы в бизнесе налево и направо так и делятся со всеми, не скрываясь, о своих делах, проектах и движении денег. Но, что только не делают деньги, любые показания!

Вот, что произошло со мной, а доводы о незаконности отвода в публикуемых документах ( о нарушениях там конечно же не всё!)

pravorub.ru

Статья 72 УПК РФ отвод защитника в уголовном процессе

Перейти к контенту

+7(499) 288-17-41 — Москва
+7(812) 317-60-13 — Санкт-Петербург

Поиск:

Уголовная ответственность
- Виды наказаний за совершение преступлений
- Уголовная ответственность несовершеннолетних
Преступления
- Преступления в сфере компьютерной информации
- Преступления в сфере экономической деятельности
- Преступления против жизни и здоровья людей
- Преступления против свободы, чести и достоинства
- Преступления против семьи и несовершеннолетних
- Преступления против собственности
Уголовное законодательство
- Уголовное дело
- Уголовный кодекс
- Уголовный процесс
Задать вопрос
Прайс-лист

ugolovnoe.com

Ходатайство об отводе адвоката защитника в соответствии со ст. 72 УПК РФ — Адвокат в Самаре и Москве

Процедура отвода защитника встречается по уголовным делам намного реже, чем замена защитника и отказ от защитника, хотя, названные процедуры могут пересекаться по своим правовым основаниям. Например, в случае, если защитник своими действиями вредит интересам защищаемого (или представляемого) им лица, то от такого защитника можно не отказываться, а заявить ему отвод, что не противоречит положениям ст.ст.72, 69 и 61 УПК РФ. Более того, поскольку в ст. 72 УПК РФ предусмотрена прямая отсылка к положениям ст.69 УПК РФ, то, отвод защитнику можно заявить также в случае выявившейся его некомпетентности (неопытности), что несовместимо с конституционным установлением о квалифицированной юридической помощи, которую должен оказывать защитник.

Вместе с тем, хотя в ст.69 УПК РФ содержится отсылка к ст.61 УПК РФ, вряд ли будет правильным заявлять отвод защитнику по основанию его заинтересованности в исходе дела (ч. 2, ст.61 УПК РФ), поскольку, в отличие от судьи, прокурора, следователя, обязанных быть объективными, такого требования к защитнику в УПК РФ не устанавливается.

Таким образом, расширительное толкование ст.ст. 61, 69, 72 УПК РФ ограничивается иными положениями уголовно-процессуального законодательства, в частности, положениями п.11, ч.1, ст.53 УПК РФ, дозволяющими защитнику использовать иные, не запрещённые УПК РФ средства и способы защиты. Отсюда следует, что отвод защитнику по таким основаниям, как выявившаяся его некомпетентность или совершение действий, вредящих интересам защищаемого, может быть заявлен только его подзащитным. Но, такой отвод может быть не принят судом, следователем, особенно, если защитник назначен в порядке ст. 51 УПК РФ. Тогда подозреваемым, обвиняемым применяются процедуры отказа от защитника и замены защитника. В последние годы всё чаще встречаются случаи, когда судья, следователь не принимают заявленный отказ от защитника, даже если это защитник по соглашению. Но по нашему мнению, расторжение с адвокатом соглашения на защиту влечёт прекращение статуса защитника у такого адвоката ввиду отсутствия с ним соглашения на защиту. Представленный ранее адвокатом ордер на защиту, в котором обязательна ссылка на соглашение, утрачивает своё юридическое значение. А новый ордер адвокат выписать не может по причине отсутствия другого соглашения с данным подозреваемым, обвиняемым.

Действия следователя, судьи, когда они выносят решение о назначении защитником в порядке ст. 51 УПК РФ данного адвоката, с которым соглашение на защиту было расторгнуто, не основано на законе и нарушает право подозреваемого, обвиняемого на защиту, в том числе, право на отказ от конкретного адвоката защитника и право на замену участвующего в уголовном деле адвоката защитника.

Следователю СО СУ МВД РФ

по городу Самара

Иванову И.И.

От адвоката НО “Самарская областная коллегия

адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: г. Самара,

пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619

Тел. +7-987-928-31-80

представителя потерпевшего

Д.____________________.

«____» _________ 201 ___ г

Ходатайство № 15

об отводе адвоката защитника

в соответствии со ст.72 УПК РФ

В Вашем производстве находится уголовное дело № 111222333444, возбужденное по ст._____ УК РФ в отношении А. __________________.

В качестве защитников А._________ по данному уголовному делу допущены адвокаты Т.____________ и Ш.____________.

Мной в установленном законом порядке, по данному уголовному делу осуществляется представительство интересов потерпевшего Д. ________.

Полагаю, адвокат Т.____________ не может осуществлять в данном уголовном деле защиту А.____________ и подлежит отводу по следующим основаниям:

В соответствии с ч.6, ст.49 УПК РФ, один и тот же адвокат не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В соответствии с п.3, ч.1, ст.72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого.

Данное уголовное дело выделено из уголовного дела № 555444333222 в соответствии со ст.154 УПК РФ, так как уголовное дело № 555444333222 направлено в суд для рассмотрения в особом порядке в отношении обвиняемого Г.____________, признавшего свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст._____ УК РФ. При этом, обвинение в отношении Г._________ предусматривает совершение им данного преступления в соучастии с А.

Защиту Г.___________ в суде осуществлял адвокат Т.___________.

По нашему уголовному делу № 111222333444, по эпизоду обвинения в отношении А. о совершении им преступления в соучастии с Г.__________, А.__________ свою вину полностью отрицает и утверждает, что его оговорили свидетели обвинения, одним из которых является Г.________, в проведении очной ставки с которым А._____________ было отказано на том основании, что уголовное дело в отношении Г.__________ передано в суд и А.___________ может оказать на Г.___________ воздействие.

Таким образом, в нарушение требований ч.6, ст.49 УПК РФ, адвокат Т.__________ осуществляет по уголовному делу № 111222333444 защиту лица (А.___________), интересы которого противоречат другому лицу (Г._____________), защиту которого осуществлял один и тот же адвокат Т._____________.

Интересы этих лиц, защиту которых осуществлял и осуществляет адвокат Т._____________, прямо противоречат друг другу, поскольку, если А.____________ отрицает совершение преступления в соучастии с Г._____________, то, Г.__________ свою вину в этом полностью признал и заключил с органами предварительного расследования соглашение о сотрудничестве. После передачи уголовного дела в суд Г.___________ подтвердил желание рассмотреть его уголовное дело в особом порядке в присутствии своего защитника — адвоката Т.______________.

Исходя из вышесказанного,

руководствуясь ст. ст. 45; 49; 72 УПК РФ, —

ПРОШУ:

Отвести адвоката Т.___________ от участия в данном уголовном деле № 111222333444 в качестве защитника А._____________.

Приложение:

— копия приговора в отношении Г.______________;

С уважением,

Представитель потерпевшего Д.

адвокат ____________________ А.П. Антонов

pravo163.ru

Отвод адвоката в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

Таран Антонина Сергеевна

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета (e-mail: [email protected])

Отвод адвоката в правовых позициях

Конституционного Суда Российской Федерации

Конституционный Суд РФ в своих решениях сформулировал правовые позиции, в которых выразил свое понимание сущности и порядка реализации института отвода адвоката в уголовном процессе Российской Федерации. Все решения Конституционный Суд РФ принимал с позиции значимости отвода адвоката в обеспечении конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи. Данные решения требуют систематизации, анализа и реализации на практике.

Ключевые слова: адвокат, отвод адвоката, Конституционный Суд РФ, прецедент, обстоятельства, исключающие участие в деле, судебный контроль, адвокатская тайна.

A.S. Taran, Master of Law, Assistant Professor, Assistant Professor of the Chair of Criminal Procedure and Criminalistics of the Samara State University; e-mail: [email protected]

Challenge of a defender in the legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation

The Constitutional Court of the Russian Federation in its decisions formulated the legal positions expressed its understanding of the essence and procedure of sale of challenge of defender in the criminal procedure of the Russian Federation. All decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation took the position of the significance of challenge of a defender in ensuring the constitutional right to receive qualified legal assistance. These solutions require systematization, analysis and implementation in practice.

Key words: defender, challenge of defender, the Constitutional Court of the Russian Federation, precedent, circumstances excluding participation in criminal procedure, judicial control, attorney secret.

Конституционный Суд РФ своими решениями вносит значительные коррективы в понимание и применение уголовно-процессуального законодательства. Практически любой правовой институт невозможно считать в достаточной мере исследованным без обращения к решениям Конституционного Суда РФ, затрагивающим его в той или иной степени.

Сказанное в полной мере относится к нормам об отводе защитника (представителя потерпевшего). Исследование правовых позиций Конституционного Суда РФ в отношении данного института особенно актуально в свете обеспечения конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), предполагающего получение помощи именно от избранного адвоката.

В данной работе мы проанализируем решения Конституционного Суда РФ в отношении уголовно-процессуального законодательства

Российской Федерации, определяющего основания и процессуальный порядок отвода адвоката (подразумевая под понятием «адвокат» как адвоката, участвующего в деле в качестве защитника, так и представителя потерпевшего).

Сразу заметим, что ни в одном из решений Конституционный Суд РФ не констатировал неконституционность норм, регламентирующих обстоятельства, исключающие участие адвоката в деле. В подавляющем большинстве случаев им были вынесены определения об отказе в принятии к рассмотрению обращений, предметом которых они выступали. Тем не менее, в решениях Конституционного Суда РФ значимы трактовки положений уголовно-процессуального закона, ориентирующие правоприменителей на правильное понимание и соответствующее применение последнего. Кроме того, по ним можно судить, какие положения данного правового института оцениваются участниками уголовного процесса как нарушающие их конституционные права.

161

При освещении обозначенной нами темы, прежде всего, следует обратиться к позиции Конституционного Суда РФ по фундаментальным для данного процессуального института положениям о правовой сущности института отвода адвоката, о его значении, о том, чьи интересы он обеспечивает и защищает.

Этот вопрос был затронут в обращениях граждан, оспаривающих конституционность ст. 72 УПК РФ, как предусматривающей возможность отвода защитника без учета позиции доверителя, тем самым, с их точки зрения, вступающей в противоречие с правом на получение квалифицированной юридической помощи в виде права на помощь выбранного им самим защитника.

Конституционный Суд РФ в своих решениях по данному поводу указал, что положение об отводе адвоката «не только не ограничивает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, является дополнительной гарантией его реализации, поскольку направлено на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела» [1].

Вместе с тем, он признал также, что направленность института отвода адвоката не ограничена защитой частного интереса (интересов обвиняемого (подозреваемого)), но распространяется и на защиту публичных интересов, указав заявителю К.В. Брындину, что предусмотренные ст. 72 УПК РФ основания отвода связаны «с необходимостью обеспечения как его права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия» [2].

На претензии заявителей о том, что институт отвода адвоката затрагивает право на выбор защитника по своему усмотрению, Конституционный Суд РФ возразил, указав, что «право на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле» [1].

Не усмотрел ущемления прав обвиняемого (подозреваемого) институтом отвода адвоката Конституционный Суд РФ еще и потому, что «отстранение защитника от участия в деле дознавателем, следователем или судом не должно быть произвольным, возможно лишь по основаниям, установленным УПК РФ, и, кроме того, не препятствует участию в деле другого защитника, а следовательно, не ограничивает

право на получение квалифицированной юридической помощи» [3].

Обратим внимание на то, что последнее утверждение Конституционного Суда РФ для нас не бесспорно, поскольку незаконный отвод адвоката, оказывающего помощь обвиняемому, сам по себе является нарушением права обвиняемого на защиту как основание отмены или изменения судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ). Утверждать, что при таком отводе право на защиту не нарушается, поскольку у обвиняемого сохраняется право пользоваться помощью защитника вообще и есть возможность пригласить другого защитника, неправомерно.

Интересны претензии граждан к отдельным основаниям отвода адвоката, предусмотренным п. 1-3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, и позиции, выраженные в связи с ними Конституционным Судом РФ.

Пункт 1 ч. 1. ст. 72 УПК РФ, предусматривающий отвод адвоката в связи с его предыдущим участием в деле в ином процессуальном статусе, неоднократно являлся прямо или опосредованно предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

Фактически во всех случаях вопрос о его соответствии Конституции РФ поднимался только в связи с одним положением: о недопустимости участия в деле в качестве защитника (представителя потерпевшего) в ситуации его допроса в качестве свидетеля.

Известно, что норма п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ в части недопустимости совмещения функций защитника и свидетеля нередко используется следователями для устранения из дела неугодных адвокатов. Формально, поскольку по УПК РФ свидетель — лицо, «вызванное на допрос» (ч. 1 ст. 56 УПК РФ), сам факт направления адвокату повестки о вызове на допрос к следователю дает последнему право отвести адвоката от участия в деле. Нередко даже по делам, получившим общественный резонанс, следователи не гнушаются прибегать к такому приему облегчения своей работы. Подобная ситуация возникла, в частности, по делу мэра г. Томска А. Макарова, когда следственные органы отвели его защитника Виктора Бакуреви-ча. Аналогичным образом пытались устранить из дела об убийстве журналиста Д. Холодова адвоката Ларису Мове, защищавшую подсудимого К. Барковского.

Причем поводом для отвода становится протокол допроса, в котором удостоверяется факт отказа адвоката от дачи показаний. Дошла эта практика и до Конституционного Суда РФ.

162

По поводу вызова на допрос адвоката с последующим отводом от участия в деле Конституционный Суд РФ отметил, что «…закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода» [1]. Тем самым он отметил, что имеет место нарушение закона со стороны примени-телей, а не неконституционность уголовно-процессуальной нормы.

Пункт 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ был оспорен (наряду с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ) гражданами А.Л. Гольдманом, С.А. Соколовым как допускающий возможность допроса адвоката без судебного решения и его отстранения на этом основании от участия в деле, чем, по мнению заявителей, нарушаются конституционные права, предусмотренные ч. 1 ст. 48 (право на получение квалифицированной помощи), ч. 2 ст. 51 Конституции РФ (свидетельский иммунитет) [4] .

Конституционный Суд РФ, не усмотрев необходимости отнесения вопроса об отводе адвоката к компетенции суда, посчитал, что «установленный в пп. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий — безотносительно к тому, имели ли они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката — судом или следователем».

Не соглашаясь с аргументацией Конституционного Суда РФ, заметим, что наличие судебного контроля обусловлено не особенностями оснований принятия решения, а спецификой самого решения, степенью ограничения этим решением конституционных прав гражданина (права на свободу передвижения, неприкосновенность имущества и т.д.) и потенциальной угрозой в связи с этим ущемления прав граждан при производстве предварительного расследования. В силу этого неубедительными представляются доводы Конституционного Суда РФ, не посчитавшего возможным констатировать ограничение права на защиту, предполагающего пользоваться помощью именно избранного обвиняемым (подозреваемым) защитника, положением закона, уполномочивающим принимать решение об отводе следо-

вателя (дознавателя). Отнесение отвода защитника к компетенции следователя (дознавателя), выступающего, как известно, стороной обвинения (гл. 6 УПК РФ), подвергается критике в научной литературе [5, с. 25-27].

В данном определении Конституционный Суд РФ отметил, что п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ «не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивающегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений».

Что касается первой части данной формулировки, то здесь Конституционный Суд РФ затронул весьма актуальную проблему, когда адвокат не допускается к участию в производстве по делу со ссылкой на то, что планируется его допрос в качестве свидетеля, и дал правильный ориентир по ее решению.

Вторая же искажает правовое значение обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, т.к. они не исключают и не могут исключать допрос адвоката в качестве свидетеля, на это направлены пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

В свете реализации требования п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ интересны решения Конституционного Суда РФ, в которых он обозначил, в каких случаях адвокат может быть допрошен, а в каких — нет, определяя тем самым предмет адвокатской тайны.

С этим вопросом связано одно из первых решений Конституционного Суда РФ, затрагивающее институт отвода. Так, в 2000 г. в Конституционный Суд РФ обратился гражданин В.В. Паршуткин в связи с тем, что его адвокату Е.Ю. Львовой было отказано в допуске к участию в деле со ссылкой на ст. 67.1 УПК РСФСР в связи с необходимостью ее допроса.

По данному обращению Конституционный Суд РФ вынес определение, в котором указал на незыблемость установленного ст. 67.1 УПК РСФСР (ныне — п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РФ) запрета на допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя потерпевшего, сформулировав вывод о том, что «уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени по-

163

лучения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого» [6].

Заметим, что Конституционный Суд РФ достаточно категорично обозначил запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля. Оценивая последующие решения Конституционного Суда по п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ), можно увидеть, что он занял позицию, согласно которой запрет на допрос адвоката не абсолютен.

В каких случаях он допускает его осуществление?

Во-первых, Конституционный Суд РФ признал, что допрос адвоката возможен в тех случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. При этом предметом показаний может являться информация, полученная в процессе оказания юридической помощи, т.е. составляющая адвокатскую тайну. Высший орган конституционного контроля указал: «Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право давать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении таких показаний». Он особо подчеркнул, что в таких ситуациях должна осуществляться процедура отвода адвоката: «Данная норма (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ — примеч. А.Т.) также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию» [7]. Таким образом, Конституционный Суд РФ признал возможным осуществить допрос адвоката об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну, при наличии на то волеизъявления самого адвоката и его доверителя, с условием, что адвокат не будет осуществлять в дальнейшем представление интересов по делу.

Во-вторых, рассмотрев вопрос о конституционности положений п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, как позволяющего субъектам, ведущим уголовное судопроизводство, без согласия обвиняемого вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля в целях выяснения обстоятельств его участия (неучастия) в качестве защитника

на предварительном следствии или в судебном разбирательстве, а полученные от адвоката сведения использовать для опровержения доводов обвиняемого, Конституционный Суд РФ признал, что адвокату «вправе задавать вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью» [8; 9].

В данном случае мнение Конституционного Суда РФ и сложившаяся к тому моменту позиция исполнительных органов адвокатского сообщества совпали [10].

Вместе с тем, на наш взгляд, правовое обоснование Конституционным Судом РФ указанного вывода нельзя назвать безупречным.

Так, ссылаясь на положения подп. 5 п. 4 ст. 6, п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности…», он отметил, что «установленный законодателем запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельствова-ние против него самого».

Сама по себе эта формулировка Конституционного Суда РФ была бы безобидной, если бы им не имелось в виду, что только эта информация (т.е. о частной жизни и конфиденциально доверенная доверителем) защищается Федеральным законом «Об адвокатской деятельности…» от распространения. В данном случае Конституционный Суд РФ совершенно необоснованно сузил предмет адвокатской тайны. Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, что перечень сведений, ее составляющий, открытый и определен формулировкой «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю» (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г.).

Кроме того, Конституционный Суд РФ отмечает, что выявленные при предъявлении обвинения нарушения требований уголовно-процессуального закона «должны быть в интересах

164

доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна». Таким образом, «доведение до сведения» вменено в обязанность адвоката.

Конституционный Суд не дал ссылку на то, где она закреплена, и, на наш взгляд, не случайно, потому что данной обязанности у адвоката нет и быть не может.

Выявление и обнародование процессуальных нарушений со стороны субъектов, осуществляющих уголовное судопроизводство на всем его протяжении, не является уголовно-процессуальной обязанностью. УПК РФ не обязывает и не может обязать адвоката делать заявления о нарушениях со стороны органов, ведущих процесс, особенно в момент их осуществления (тем самым пресекая их, зачастую в интересах органов следствия). Вопрос о времени, месте, как и самом обнародовании фактов таких нарушений, — вопрос адвокатской тактики, решаемый совместно с доверителем и исключительно в интересах последнего.

Помимо п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, предметом обращения граждан стал и п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, предусматривающий противоречие интересов доверителей адвоката в качестве обстоятельства, исключающего его участие в производстве по уголовному делу. Так, гражданка Т.Н. Дубинина указала, что нарушением ее конституционного права на защиту является то, что п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ допускает отвод при отсутствии четких критериев понятия «противоречие интересов» и исходя из одного предположения, что возникновение противоречий возможно в будущем.

На это Конституционный Суд РФ ответил, что из действующего уголовно-процессуально-

1. Об отказе в рассмотрении жалобы гражданки Дубининой Т.Н. на нарушение ее конституционных прав ч. 1 ст. 69 и пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 9 нояб. 2010 г. № 1573-0-0.

2. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Брындина К. В. на нарушение его конституционных прав ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 14 окт. 2004 г. № 333-О.

3. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Иналовой С.А. на нарушение ее конституционных прав положениями пп. 8 и 9 части ч. 4 ст. 47, п. 3 ч. 1 ст. 72 и ч. 1 и 4 ст. 354 УПК РФ: определение Консти-

го закона не вытекает, что решение об отводе защитника принимается исходя лишь из предположения о возможности возникновения противоречий интересов в будущем. Напротив, из п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ с определенностью следует, что наличие таких противоречий должно иметь место на момент принятия решения об отводе» [1].

Данным решением Конституционный Суд РФ сориентировал правоприменителей на то, что при отводе по п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ противоречие интересов доверителей адвоката должно быть действительным и реальным, его наличие в решении об отводе должно быть обосновано.

Таким образом, в настоящее время многие положения института отвода адвоката воспринимаются участниками уголовного процесса как нарушающие их конституционные права, в частности права на получение квалифицированной юридической помощи, на выбор защитника по своему усмотрению.

Конституционный Суд РФ своими решениями последовательно отстаивает конституционность положений УПК РФ, предусматривающих возможность отстранения адвоката от производства по делу при наличии установленных законом обстоятельств. Высший орган конституционного контроля своими правовыми позициями дал ответы на многие вопросы, возникшие на практике: о круге этих обстоятельств, трактовке условий их применения и проч. Значительный вклад внесли его решения в правильное понимание и применение положений о свидетельском иммунитете адвоката, непосредственно связанных с институтом отвода последнего.

1. About refuse to consider the complaint of the citizen Dubinina T.N. on the infringement of her constitutional rights with pt. 1 of art. 69 and items 1 and 3 of pt. 1 of art. 72 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of Nov. 9, 2010 № 1573-0-0.

2. About refuse to consider the complaint of the citizen Bryndin K.V. on the infringement of his constitutional rights with pt. 6 of art. 49, item 3 of pt. 1 and pt. 2 of art. 72 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of Oct. 14, 2004 № 333-0.

3. About refuse to consider the complaint of the citizen Inalova S.A. on the infringement of her con-

165

туционного Суда РФ от 19 марта 2009 г. № 322-0-0.

4. Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан А.Л. Гольдмана и С. А. Соколова на нарушение их конституционных прав ст. 29, п. 3 ч. 2 ст. 38, п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56, п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007г. № 516-О-О.

5. Таран А.С. Отвод в свете состязательности уголовного судопроизводства // Рос. следователь. 2013. № 12. С. 25-27.

6. Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О по жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР

7. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-0 по жалобе гражданина Цицкишвили Г.В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

8. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гаврилова А.М. на нарушение его конституционных прав п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ: Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. № 970-0-0.

9. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Республики Узбекистан Эшонкулова Азамата Хатамбаевича на нарушение его конституционных прав статьей 56, частью пятой статьи 246 и частью третьей статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 23 сент. 2010 г. № 1147-0-0.

10. 0 вызове адвоката в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов — бывших защитников на досудебном производстве: разъяснение Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 28 февр. 2008 г.

stitutional rights with provisions of items 8, 9 of pt. 4 of art. 47, item 3 of pt. 1 of art. 72 and p. 1, 4 of art. 354 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of March 19, 2009 № 322-0-0.

4. About refuse to consider the complaint of the citizens A.L. Goldman and S.A. Sokolov on the infringement of their constitutional rights with art. 29, item 3 of pt. 2 of art. 38, items 2, 3 of pt. 3 of art. 56, item 1 of pt. 1 of art. 72 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of May 29, 2007 № 516-0-0.

5. Taran A.S. Withdrawal in the light of the adversarial criminal proceedings // Russian investigator. 2013. № 12. P. 25-27.

6. The determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of July 6, 2000 № 128-0 on the complaint of the citizen Parshutkin Viktor Vasilievich on the infringement of his constitutional rights and freedoms of item 1 of pt. 2 of art. 72 of the Criminal procedure code of the RSFSR and art. 15, 16 of the Provision of legal profession of RSFSR.

7. The determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of March 6, 2003 № 108-0 on the complaint of the citizen Tsitskish-vily G.V. on the infringement of his constitutional rights with item 2 of pt. 3 of art. 56 of the Criminal procedure code of the Russian Federation.

8. About refuse to consider the complaint of the citizen Gavrilov A.M. on the infringement of his constitutional rights with item 3 of pt. 3 of art. 56 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of July 16, 2009 № 970-0-0.

9. About refuse to consider the complaint of the citizen of the Republic of Uzbekistan Eshonkulov Azamat Hatambaevich on the infringement of his constitutional rights with art. 56, pt. 5 of art. 246 and pt. 3 of art. 278 of the Criminal procedure code of the Russian Federation: determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of Sept. 23, 2010 № 1147-0-0.

10. About calling a defender to court to testify lawyers — former defender for pre-trial proceedings: clarification of the Council of Lawyer Chamber of Moscow of Febr. 28, 2008.

166

cyberleninka.ru

Отвод защитника в уголовном процессе – самоотвод адвоката

Судья: Козленкова Т.В. Докладчик: Ненашева И.В. Дело № 22к-2086/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Липецк 18 декабря 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

председательствующего Бирюковой Н.К.

Судей Ненашевой И.В., Новичкова Ю.С.

с участием прокурора Марковой Ж.В.

адвоката П.Г.И.

при секретаре Кузнецове А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании материал по кассационной жалобе адвоката П.Г.И. на ПОСТАНОВЛЕНИЕ Липецкого районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении жалобы о признании незаконным и необоснованным ПОСТАНОВЛЕНИЕ заместителя начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородиной М.Г. от ДД.ММ.ГГГГ об отводе защитника по уголовному делу по обвинению Д.С.Б.,

Заслушав доклад судьи Ненашевой И.В., адвоката, поддержавшего доводы жалобы; мнение прокурора об оставлении постановления суда без изменений, жалобы — без удовлетворения; судебная коллегия

установила:

Адвокат П.Г.И. обратился в Липецкий районный суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ на действия зам.начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородиной М.Г. Свою жалобу обосновывал тем, что ДД.ММ.ГГГГ Бородина М.Г. вынесла ПОСТАНОВЛЕНИЕ о его отводе, как защитника обвиняемого Д.С.Б. по уголовному делу, возбужденному ДД.ММ.ГГГГ по ч.4 ст. 159 УК РФ, указав, что в ходе следствия он по этому же делу осуществлял защиту по ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ свидетеля Н.А.А,

Основаниями для отвода защитника Бородина М.Г. указала положения ст. 72 УПК РФ, ч,4 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 года №63- ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката в целях недопущения нарушения права обвиняемого Д.С.Б. на защиту.

Суд, рассмотрев жалобу, в ее удовлетворении отказал.

В кассационной жалобе адвокат П.Г.И. просит ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда отменить, как вынесенное с нарушением ст.7 и 72 УПК РФ, так как в решении должны быть указаны фактические обстоятельства и нормы материального процессуального права, регулирующие данные правоотношения, являющиеся основаниями для принятия такого решения.

Считает, что выводы суда основаны на надуманных обстоятельствах, без надлежащей проверки обжалуемого постановления, в связи с чем РЕШЕНИЕ суда подлежит отмене. Основаниями для отвода защитника заместитель начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области подполковник юстиции Бородина М.Г. указала положения ст. 72 УПК РФ, ч.4 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 года № 63 — ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, мотивируя целью недопущения нарушения права обвиняемого на защиту.

Согласно п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ такими обстоятельствами, исключающими участие в производстве по уголовному делу защитника является то, что он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого имподозреваемого, обвиняемоголибо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

В постановлении Бородиной М.Г. не указаны фактические обстоятельства, имеющие по делу, которые свидетельствовали бы о наличии противоречий между свидетелем Н.А.А и обвиняемым Д.С.Б., что свидетельствует о необоснованности данного постановления.

Фактически же интересы свидетеля Н.А.А, и обвиняемого Д.С.Б. не противоречат друг другу. Они оба считают, что данное уголовное дело возбуждено незаконно и необоснованно, поскольку судебными решениями подтвержден факт законности сделки и правомерность действий Д.С.Б., как бывшего директора ОАО «Липецкомплекс».

Считает, что действия и решения заместителя начальника отдела СЧ СУ УМВД РФ по ЛО Бородиной М.Г. нарушают право обвиняемого на защиту, а именно пользоваться помощью защитника, которому он доверяет в соответствии со ст.16 и п.8 ч.4 ст. 47 УПК РФ и ст. 48 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется право получения квалифицированной юридической помощи, и каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться защитником.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ заместителя начальника отдела СЧ СУ УМВД РФ по JIO Бородиной М.Г. от ДД.ММ.ГГГГ нарушает конституционное право на защиту обвиняемого Д.С.Б. и затрудняет профессиональному и своевременному ознакомлению его с материалами уголовного дела совместно с избранным им защитником.

Липецкий районный суд при рассмотрении жалобы не изучил надлежащим образом ПОСТАНОВЛЕНИЕ зам. начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородина М.Г. от ДД.ММ.ГГГГ об отводе защитника и сделал ошибочный вывод, что у Бородиной имелись основания об отводе защитника.

В обоснование своих выводов суд положил не отсутствие в постановлении оснований для отвода, т.е. наличие противоречий, и конкретные показания лиц, а надуманные пояснения заместителя начальника отдела СЧ СУ УМВД РФ по ЛО Бородиной М.Г., о наличии противоречий их интересов.

И тут же суд указал, что их показания не могут противоречить друг другу, в случае отрицания своей вины обвиняемым, соответственно имеется конфликт интересов. При этом забыв указать ещё довод Бородиной М.Г., что обвиняемый Д.С.Б. так же признан гражданским ответчиком по делу и вины своей не признает.

Поэтому, вывод суда о том, что участии одного и того защитника при защите интересов свидетеля и обвиняемого позволяет защитнику на любом этапе расследования уголовного дела пользоваться знанием позиции и интересов по делу другого лица, и это ограничивает право другого участника судопроизводства, что является нарушением уголовно процессуального закона, и может повлиять на принятие законного и обоснованного решения по делу, не основан ни на законе, ни на изложенных обстоятельствах, ни на материалах уголовного дела, которые суд даже не истребовал для исследования и противоречит положениям Конституционного Суда РФ

Согласно Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 г. N 333-0 «Оспариваемые заявителем нормы не могут быть истолкованы как предоставляющие органу, в производстве которого находится уголовное дело, возможность отказывать подозреваемому и обвиняемому в осуществлении его права на самостоятельный выбор защитника без достаточно веских оснований, связанных с необходимостью обеспечения как его права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия. Такого рода отказ, как и отказ в удовлетворении любого другого ходатайства участника уголовного судопроизводства, должен оформляться в виде мотивированного постановления с указанием конкретных фактических оснований для его принятия и может быть обжалован прокурору или в соответствующий суд общей юрисдикции, которые с учетом всех обстоятельств дела оценивают, насколько обоснованно в каждом конкретном случае обвиняемому отказывается в допуске выбранного им защитника к участию в уголовном деле».

Кроме того, из действующего уголовно-процессуального закона не вытекает, что РЕШЕНИЕ об отводе защитника принимается исходя лишь из предположения о возможности возникновения противоречия интересов в будущем. Напротив, из пункта 3 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации с определенностью следует, что наличие таких противоречий должно иметь место на момент принятия решения об отводе. (ОПРЕДЕЛЕНИЕ КС РФ от 9 ноября 2010 г. N 1573-0-0).

Проверив материалы дела в свете изложенных в жалобе доводов, судебная коллегия находит ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда законным, обоснованным и мотивированным..

В данной ситуации суд правильно установил фактические обстоятельства по делу, указав, что ДД.ММ.ГГГГ СЧ СУ при УВД по Липецкой области возбуждено уголовное дело по ч.4 ст.159 УК РФ по факту мошенничества в отношении ОАО «Липецккомплекс».

В ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ в качестве свидетеля был допрошен Н.А.А,, защиту которого осуществлял адвокат П.Г.И. по ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ следствием было предъявлено обвинение Д.С.Б. по ч.1 ст.201 УПК РФ, защиту его интересов осуществляла адвокат Федюкина Л.П.

ДД.ММ.ГГГГ от обвиняемого Д.С.Б. поступило заявление, что он отказывается от услуг адвоката Федюкиной Л.П. и желает, чтобы его интересы защищал адвокат П.Г.И., который представил следствию ордер адвоката № от ДД.ММ.ГГГГ на защиту интересов Д.С.Б.

ДД.ММ.ГГГГ заместитель начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородина М.Г. вынесла ПОСТАНОВЛЕНИЕ об отвода защитника П.Г.И. от участия в уголовном деле в качестве защитника обвиняемого Д.С.Б.

Согласно ст. 125 УПК РФ постановления дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования.

В соответствии с одним из основных принципов уголовного судопроизводства, предусмотренных ст. 15 УПК РФ, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и тоже должностное лицо.

Бремя доказывания обвинения и опровержение доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, согласно ч.2 ст.14 УПК РФ, лежит на стороне обвинения.

В соответствии п.3 4.1 ст.72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, которого он представляет.

Данная норма согласуется с положениями Федерального закона РФ от 31.05.2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ».

Согласно ч.4 ст.6 указанного Закона адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Согласно ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката — адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если интересы одного из них противоречат интересам другого; интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются разных позиций по одним и тем же эпизодам дела.

Суд пришел к правильному выводу о том, что заместитель начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородина М.Г., РЕШЕНИЕ которой обжалует заявитель, в соответствии со ст.38 УПК РФ является должностным лицом, которое в пределах своей компетенции, предусмотренной УПК РФ вправе осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, в том числе принимать РЕШЕНИЕ о допуске к участию в деле либо об отводе защитника.

Отказывая в удовлетворении жалобы суд правильно пришел к выводу, что на момент вынесения зам.начальника отдела СЧ СУ УМВД Бородиной М.Г., обжалуемого постановления, в производстве которой находится уголовное дело в отношении Д.С.Б., она допрашивала по уголовному делу, как обвиняемого, так и свидетелей, в том числе и свидетеля Н.А.А, и вывод о противоречии их интересов, сделанный на основании содержания показаний указанных лиц, является объективным.

В данной ситуации суд пришел к правильному выводу, что показания свидетеля Н.А.А,, выступающего свидетелем обвинения и показания обвиняемого Д.С.Б. не могут не противоречить друг другу, в случае отрицания своей вины обвиняемым, соответственно в данном случае имеется конфликт интересов.

При таких обстоятельствах довод кассационной жалобы о том, что интересы свидетеля Негробова и обвиняемого Доровского не противоречат друг другу является ничем иным, как предположением защитника.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что участие одного и того же защитника при защите интересов свидетеля и обвиняемого (хотя и в разное время), позволяет защитнику на любом этапе расследования дела, пользоваться знанием позиции и интересов по делу другого лица. В связи с чем, данным обстоятельством ограничивается право другого участника уголовного судопроизводства, что является в свою очередь нарушением уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу, что РЕШЕНИЕ заместителя начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородиной М.Г. об отводе защитника — адвоката П.Г.И. соответствует требованиям закона, в том числе ст.7 УПК РФ, является обоснованным, постановленным надлежащим лицом, в производстве которого находится уголовное дело.

Довод кассационной жалобы адвоката П.Г.И. о нарушении конституционного права обвиняемого Доровского на защиту нельзя признать состоятельным, поскольку вопреки утверждению в жалобе, закрепленное в п.3 ч.1 и ч.2 ст.72 УПК РФ правило, предусматривающее отвод защитника в случае оказания им юридической помощи лицам, чьи интересы противоречат друг другу, не только не ограничивает право обвиняемого на защиту, а напротив, является дополнительной гарантией его реализации, поскольку направлено на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела.

При изложенных обстоятельствах, Суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении жалобы адвоката П.Г.И. на действия зам.начальника отдела СЧ СУ УМВД России по Липецкой области Бородиной М.Г. Принятое РЕШЕНИЕ судом надлежаще мотивированно.

При рассмотрении материала судом в полной мере учтены все имеющие значение обстоятельства. С мотивами, приведенными в постановлении суда, судебная коллегия соглашается ввиду их обоснованности и законности. ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда соответствует требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ.

Нарушений норм действующего законодательства, в том числе требований ст.125 УПК РФ при рассмотрении жалобы и вынесении постановления судом не допущено. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы заявителя П.Г.И. не имеется, поскольку оно не содержит обоснованных доводов, свидетельствующих о наличии предусмотренных законом оснований для отмены обжалуемого постановления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

ПОСТАНОВЛЕНИЕ Липецкого районного суда Липецкой области от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении жалобы адвоката П.Г.И., оставить без изменения, а кассационную жалобу заявителя П.Г.И. — без удовлетворения.

Председательствующий: (подпись) Н.К.Бирюкова

Судьи (подписи) И.В. Ненашева

Ю.С.Новичков

Копия верна: Докладчик: И.В.Ненашева

fibradecor.ru

Таран А.С. Отвод адвоката в уголовном процессе Российской Федерации. М. 2015.

Таран А.С. Обстоятельства, исключающие участие адвоката в уголовном процессе: монография — М.: Юрлитинформ, 2013. — 192 с.

<!—[if gte mso 9]>Normal0falsefalsefalseMicrosoftInternetExplorer4<![endif]—>

<!—[if gte mso 9]><![endif]—><!—[if !mso]>classid=»clsid:38481807-ca0e-42d2-bf39-b33af135cc4d»>

§2. Спорные вопросы процессуальных последствий родства адвоката с участником уголовного процесса.

Согласно п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ родство защитника (представителя потерпевшего) с любым из указанных в п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ должностных лиц (судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания) — основание для отвода как первого, так и вторых, поскольку аналогичный п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ запрет содержится в п.3 ч.1 ст. 61 УПК РФ.

В связи с этим возникает вопрос: при одновременном участии в деле данных субъектов-родственников, кто будет подлежать отводу?

Отвечая на него, заметим, что действующий уголовно-процессуальный кодекс прямо и специально разрешение этой ситуации не оговаривает. Анализ научных работ показывает, что ученые его решают весьма по-разному.

Сторонником наделения преимущественным правом участия в процессе адвоката была П.А. Лупинская. Она указывала: «родство адвоката – защитника с кем-либо из должностных лиц должно повлечь устранение из дела не его, а должностного лица, если на участии в деле данного адвоката настаивает обвиняемый. Обвиняемый свободен в выборе адвоката-защитника…»[1]. Очевидно, во главу угла здесь поставлено обеспечение права на защиту именно избранным адвокатом. Обосновывая преимущество адвоката на участие в процессе, ученые отмечают, что наличие родственных связей судьи и адвоката может сказаться на объективности и беспристрастности профессионального участника процесса. Возможная же заинтересованность адвоката в благоприятном для своего подзащитного исходе дела не служит препятствием для его участия в деле в качестве защитника[2].

Иная точка зрения заключается в том, что отводу подлежит участник процесса, вступивший в дело последним[3].

Так, в принципе соглашаясь с мнением П.А. Лупинской, М.В. Горский указывает, что «приоритет должен все же отдаваться времени участия каждого субъекта уголовного процесса» [4]. Он пришел к выводу о необходимости устранения из дела адвоката, только что вступившего в процесс, а не его родственника-профессионального участника судопроизводства, «поскольку нет сомнений в объективности уже произведенных действий, отстранение такого участника процесса приведет к затягиванию процесса, что нарушает права обвиняемого, особенно, если он заключен под стражу»[5].

Кроме того, в качестве аргумента этой позиции приводится довод, что более позднее вступление в дело было незаконным[6].

Этому подходу соответствует положение Модельного уголовно-процессуального Кодекса для государств – участников СНГ: «В случае, если одновременное участие в уголовном процессе нескольких лиц исключается из-за родственных отношений либо служебной или личной зависимости, из производства по уголовному делу должны устраняться лица, которые позднее других обрели положение судьи, присяжного заседателя или участника процесса» (ч.5 ст. 123). Эта норма воспринята УПК Республики Беларусь (ст. 76), УПК Республики Армения от 01.07.1998г. (ч.5 ст. 88), УПК Республики Казахстан от 13.12.1997г. (ч.3 ст. 89).

Третья точка зрения состоит в том, что отстранению от участия в деле подлежат оба субъекта.

Так, М.А. Фомин указывает, что закон, безусловно, обязывает профессиональных субъектов уголовного процесса самоустраниться от участия в деле при наличии соответствующих оснований. Но это не означает, что вопрос будет решен окончательно. Напротив, автор замечает: «однако исходя из смысла п.2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ следует, что и адвокат (защитник) будет подлежать отстранению от участия в деле, поскольку закон говорит о том, что исключается от участия в производстве по уголовному делу защитник, если он является родственником следователя, который ранее принимал участие в производстве по данному делу. Из чего следует, что новый следователь, принявший к своему производству уголовное дело, вправе вынести постановление об отстранении защитника от участия в деле по основаниям п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ. И данное постановление следует признать законным»[7].

Четвертый вариант решения поставленной нами проблемы, при котором отстранению подлежит в любом случае адвокат, в науке не обосновывался. Чего не скажешь о практике, где он набрал наибольшее количество голосов при опросе следователей (чуть более 31,4%).

Вместе с тем, нельзя сказать, что данной категорией респондентов достигнуто однозначное понимание решения этого вопроса, поскольку чуть меньше (28,6%) высказались за то, что отводу подлежит тот субъект, который позднее вступил в процесс. Еще меньше – 20% посчитали, что отведены должны быть судья, следователь и т.д., а не адвокат, т.к. следует обеспечивать право на получение квалифицированной помощи. И, наконец, наименьшую поддержку получила позиция, что устранению подлежат оба участника процесса (17,1%).

В отличие от следователей, адвокаты достаточно единодушны в решении этого вопроса. Почти 64% высказались за то, что отводу подлежит в данной ситуации должностное лицо — участник процесса. 15% посчитали правильным применять правило о приоритетности первенства вступления в дело. Только 2 человека высказались за то, чтобы отведен был адвокат. Примечательно, что ни один не ответил, что решением вопроса являлось бы устранение обоих участников процесса из дела.

Мнения секретарей СЗ / помощников судей сильно разделились, при этом нельзя выделить наиболее поддерживаемый ими вариант. Этого не скажешь о мировых судьях, половина из которых четко обозначила, что отводу подлежит субъект, ведущий уголовное судопроизводство (судья, следователь и проч).

Сделать сравнительный анализ позиции практиков на поставленный вопрос поможет таблица, иллюстрирующая результаты опроса в этой части.

При установлении родственных связей между адвокатом и субъектом, для которого родственные отношения с адвокатом также являются основанием для отвода (судьей, следователем и т.д.), отводу подлежит:	Следователи %	Адвокаты %	Секретари СЗ/ помощники судей %	Мировые судьи %
Судья, следователь и проч., т.к. должно обеспечиваться право на получение квалифицированной юридической помощи от избранного адвоката.	20	69,7	26	50
Тот из субъектов, кто позднее вступил в процесс.	28,6	18,1	6	4,2
Адвокат, как вполне заменимая фигура.	31,4	6,1	28	25
Оба субъекта должны быть отстранены от участия в деле.	17,1	0	24	12,5
Нет ответа	2,9	6,1	14	8,3

На наш взгляд, каждая из этих позиций заслуживает внимания и имеет веские аргументы. Но одновременно очевидны и их существенные недостатки. Например, отдавая безусловный приоритет тому субъекту, который дольше участвует в деле, очевидно, исходят из того, что вопрос об отводе будет решаться незамедлительно, т.е. сразу же по вступлению в дело субъекта, чьи родственные связи того требуют. Однако в ситуации, когда данный факт выявится много позже этого момента, то обстоятельство, кто первым вступил в дело, не будет иметь существенного значения.

Отвод обоих субъектов, в первую очередь, негативен с точки зрения процессуальной экономии, т.к. вступление каждого нового участника процесса требует времени на ознакомление с ним а, следовательно, может привести к затягиванию процесса.

Сравнивая отвод субъектов данных категорий, отметим, что замена следователя, прокурора, судьи и других профессиональных участников процесса, деятельность которых находит детальное процессуальное отражение и подчинено строгой процессуальной форме, не представляет особой сложности. Уголовное судопроизводство построено так, что субъекты, ведущие уголовно-процессуальную деятельность, обезличены, они – часть общего механизма, действующего на основе взаимозаменяемости и участвуют в деле независимо от чьих-либо предпочтений, в противном случае давая повод для своего отвода (ч 2 ст. 61 УПК РФ). Что касается адвоката, то здесь все обстоит совершенно иначе. Его деятельность персонифицирована, он приглашается в процесс лично, т.е. с учетом индивидуальных качеств (за исключением защиты по назначению), его отношения с участником процесса, которому оказывается помощь, выстраиваются на взаимодоверительных началах и большая часть его деятельности лежит за пределами уголовно-процессуальной формы, недоступна для восприятия и воспроизведения иными лицами, в том числе новым адвокатом. В этой связи, конечно, вполне обоснована позиция ученых, настаивающих на преимущественном оставлении в деле именно адвоката. Однако, отмечая, что его участие в деле должно быть приоритетным в связи с тем, что для адвоката не выдвинуто требование закона об отсутствии заинтересованности в исходе дела, ученые упускают, что эта заинтересованность может быть не в пользу доверителя. А если оставить этот вопрос на усмотрение последнего, то с учетом состязательности процесса возникает вопрос об учете позиции противоположной стороны по делу, которая объективно участием в деле адвоката-родственника субъекта, ведущего уголовного судопроизводства, пусть и отстраненного, может быть поставлена в худшее положение.

Рассуждая о разрешении поставленного вопроса, анализируя при этом институт отвода в целом, то значение, которое вкладывает в него законодатель, мы пришли к выводу, что воля последнего состоит в отстранении из процесса обоих субъектов. Нормы закона об отводе исключительно императивны, они не допускают учета никаких условий отвода: ни волеизъявления доверителя адвоката, ни продолжительность оказания им юридической помощи, ни прочих факторов. Напротив, обстоятельства, исключающие участие в деле любого субъекта, в том числе адвоката, законодатель возвел в некий абсолют, презюмируя, что их наличие делает статус участника процесса «ненадлежащим» со всеми вытекающими процессуальными последствиями.

Положения ч.1 ст. 72 УПК РФ уже не раз оспаривались в Конституционном Суде РФ доверителями отведенных адвокатов, как допускающие отвод без учета мнения самого обвиняемого и нарушающие право на получение квалифицированной помощи, в том числе на помощь выбранного защитника. Конституционный Суд РФ не признает их противоречия Конституции РФ, указывая, что данные положения закона сами по себе обусловлены «необходимостью обеспечения как его (обвиняемого – примеч. А.Т.) права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия.»[8]

Законодателю не безразличен факт участия в деле адвоката, состоящего в родстве с должностным лицом, даже уже выбывшим из процесса, иначе он не распространял бы основания отвода на случаи участия этого должностного лица в производстве по делу в прошлом, прямо устанавливая, что адвокат подлежит отводу и в том случае, когда это лицо «участвовало» в деле (п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ).

Если бы из двух субъектов отводу подлежал бы один, а именно — профессиональный участник процесса, то не было бы смысла дублировать данные основания отвода в нормах об отводе адвоката.

Очевидно, что обоюдный отвод, с одной стороны, направлен на устранение какой-либо заинтересованности в деле субъектов, ведущих уголовное судопроизводство. С другой, предотвращает зависимость адвоката от нашедших отражение в материалах дела позиций должностных лиц, пусть и отведенных от участия в процессе. Повлияет ли на объективность и непредвзятость субъекта, ведущего уголовного судопроизводство, факт вступления в дело родственника-адвоката, своевременно выявленный и повлекший отстранение последнего от участия в деле? Возможно, что не более, чем другие обстоятельства, о которых в процессе может быть совершенно неизвестно. Но в данном случае обнародуется факт существования особых доверительных отношений (являющихся, как известно, основой отношений между адвокатом и лицом, которому оказывается помощь, в силу чего последний и именуется законом «доверитель»[9]) между участником процесса и родственником субъекта, ведущего процесс. Отношения между адвокатом и доверителем чаще всего возникают еще до вступления адвоката в процесс непосредственно, а обязательства, ими обусловленные, существуют еще и после его выхода из него (в том числе финансового характера), а некоторые продолжать существовать бессрочно (сохранение адвокатской тайны).

Поставим вопрос с другой стороны: какие последствия может иметь факт участия в деле должностного лица-родственника адвоката в прошлом?

Применительно к отводу по п.1 ч.1 ст. 72 УПК РФ в науке отмечается, что основанием для него служит, прежде всего, «преждевременная информированность» их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном судопроизводстве[10]. На наш взгляд, сказанное в определенной мере справедливо и по отношению к исследуемому основанию отвода. Законодатель презюмирует, что родственные отношения могут служить каналом получения адвокатом определенной информации по делу, выходящей за рамки его официальных процессуальных возможностей.

Нельзя забывать о противоположной стороне в процессе, для которой участие в деле адвоката, состоящего в родственных отношениях с лицом, выполнявшим в производстве по данному делу властно-распорядительные полномочия, пусть и выбывшим из процесса по случаю вступления в него адвоката, — свидетельство возможных неофициальных преимуществ последнего.

С другой стороны, участие в деле такого адвоката может ущемлять и интересы его доверителя. Адвокат, чей родственник осуществлял должностные полномочия на определенном этапе производство по делу, может быть поставлен перед выбором: оспаривать достоверность, допустимость собранных доказательств, законность принятых процессуальных решений, выявляя, тем самым, недобросовестность, неквалифицированность субъекта, осуществлявшего производство по уголовному делу, или умолчать о соответствующих обстоятельствах, заботясь о должностном положении и служебной репутации своего родственника. Очевидно, что разрешение данной личной дилеммы возможно не в пользу интересов доверителя адвоката.

Заметим, что законодатель оговорил строго определенный круг субъектов, родство с которыми влечет отвод адвоката. Причем из всех участников процесса, осуществляющих так называемую «вспомогательную функцию», ст. 72 УПК РФ упоминает только секретаря судебного разбирательства. Здесь не названы ни переводчик, ни специалист, ни эксперт, в отношении которых, кстати, закон установил запрет на участие в деле при наличии родственных отношений с любым участником судопроизводства, в том числе адвокатом (п.2 ч.2 ст. 60, ст.ст. 61, 69, 70, 71 УПК РФ). В этом иногда видят пробельность действующего законодательства и вносят предложения по включению в перечень субъектов, родство с которыми влечет отстранение адвоката из дела, также эксперта, специалиста, переводчика, понятого[11]. Мы можем предположить, что наличие в деле доказательства, в формировании которого участвовал родственник адвоката, состоящий в одном из указанных статусов, может связать инициативу адвоката по его оспариванию и повлиять на объективность его оценки в целом. Не стоит забывать и о том, что названные участники процесса могут быть вызваны для допроса об обстоятельствах участия в деле в общем порядке (ст. 278 УПК РФ), для дополнения или разъяснения ранее данного заключения (ст. 282 УПК РФ). Участие в деле их родственника-адвоката эту возможность ограничит.

Однако, на наш взгляд, включение этих субъектов в п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ в том виде, в котором этот запрет сформулирован сейчас, приведет к ликвидации преимущественного права осуществления своих полномочий адвокатом по отношению к данным участниками процесса. Действительно, целесообразно, чтобы адвокат не вступал в процесс, а вступивший, был отведен, если эти субъекты уже осуществили в процессе свои полномочия. Но если вступление адвоката в производство по делу приходится на момент их участия в производстве по делу, то оно должно повлечь отвод именно субъектов, осуществляющих «вспомогательную функцию» при собирании доказательств.

Вместе с тем, на наш взгляд, стоит задуматься о том, насколько оправданно отстранение обоих субъектов из процесса при родстве адвоката с секретарем судебного заседания. Например, мы считаем, что при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ факт родства защитника с секретарем судебного заседания, должен приводить к отводу именно последнего. Очевидно, что законодатель исходил при формулировании указанного запрета из соображений значимости для вынесения итогового решения по делу такого процессуального документа, как протокол судебного заседания, подразумевая рассмотрение дела по существу. Поскольку на объективность уже составленных протоколов вступление адвоката в дело повлиять не может, законодатель заботится о независимости адвоката в дальнейшем, при реализации им специально оговоренного законом права на внесение замечаний на протокол судебного заседания (ст.ст. 260, 372 УПК РФ) и на обжалование приговора.

В отличие от признания преимущественного права на участие в процессе субъекта, ранее вступившего в процесс, высказанная нами точка зрения, так же, как и позиция о преимущественном праве адвоката на участие в процессе, открывает дорогу к злоупотреблению правом на выбор адвоката. Можно предположить возникновение ситуации, когда обвиняемый пригласит адвоката с единственной целью: устранить из процесса определенного «неугодного» профессионального участника процесса.

В этой связи встает вопрос о добросовестности адвоката при принятии поручения на представление интересов доверителя в процессе, если он заведомо знает об участии в деле своего родственника и, тем более, предполагает перспективу постановки вопроса об отводе последнего[12].

Части 2 ст. 72 УПК РФ корреспондирует положение п.п.3 п.2 ч.4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно которому «адвокат не вправе принимать… поручение.. если он состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица». Поэтому принятие адвокатом такого поручения является нарушением требований закона, а если оно осуществлялось еще и заведомо с целью устранения из дела определенного субъекта – то это незаконный способ защиты, являющийся нарушением требований профессиональной этики (ч.1 ст. 10 КПЭА).

Очевидно, установление этих обстоятельств, особенно субъективной стороны данного правонарушения – задача весьма непростая для квалификационных комиссий адвокатских палат. При маловероятности поступления самой информации об отводе профессионального участника процесса в связи с вступлением адвоката в дело возможность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за данные действия сведена практически к нулю.

Разрешая вопрос о том, кто же должен покинуть процесс при родственных отношениях участников процесса, М.В. Горский отмечает: «вообще, ситуация, когда один профессиональный участник является родственником другого участника, может быть использована, например, адвокатом (защитником, представителем) для решения своих тактических задач: кому из этих участников тактически правильнее заявить отвод? [13]

Соответственно, отвод в этой ситуации он относит к вопросам адвокатской тактики, считая, что адвокат вправе выбирать, заявлять его или нет, а если и заявлять, то кому именно, якобы предвосхищая, тем самым, решение данного вопроса.

На наш взгляд, все не так однозначно. Действительно, заявление отвода не является процессуальной обязанностью участника процесса. То, что сам адвокат решает, заявлять или не заявлять отвод и, соответственно, обнародовать или нет соответствующую информацию, признали 68,6% опрощенных нами следователей и 81,8% адвокатов. Но вряд ли заявление отвода в рассматриваемой ситуации должно влечь отвод только того участника процесса, которому он был заявлен. Это следует из того, что в настоящее время отвод осуществляется не только по заявлению, сделанному соответствующими субъектами, прямо предусмотренному законом (ч.2 ст. 62 УПК РФ), но и по собственной инициативе самими лицами, ведущими процесс.

В связи с этим было бы ошибочным полагать, что адвокат, заявляющий отвод, обусловленный родством участников уголовного процесса, будет всецело определять, кто же должен покинуть производство по делу.

§ 3. Особенности процессуальных последствий конфликта интересов доверителей адвоката

Вопрос том, каковы последствия констатации оказания адвокатом юридической помощи доверителям с противоречивыми интересами одновременно по одному и тому же делу, достаточно дискуссионен. А именно: должен ли адвокат быть отведен из дела вообще, или же освобожден от оказания помощи только одному из доверителей, а если последнее, то кому из них?

Признав конфликт интересов доверителей основанием отвода адвоката в п. 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, закон не урегулировал специально решение этого вопроса.

По мнению ряда авторов комментариев Уголовно-процессуального кодекса и учебников по уголовно-процессуальному праву РФ закон требует освобождения адвоката от защиты только одного из доверителей. Так, и применительно к ч.6 ст. 49 УПК РФ дано указание: «Если эти противоречия будут выявлены в ходе производства по уголовному делу, защитник должен поставить об этом в известность соответственно лицо, производящее расследование, или судью (суд), а также обвиняемых и заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного из обвиняемых»[14].

Однако другие ученые настаивают на том, что такой подход нарушает равенство прав участников судебного разбирательства. Они считают, что в соответствии со ст.72 УПК РФ (ст. 67.1 УПК РСФСР) защитник подлежит освобождению от участия в деле в целом, а не только в отношении одного из обвиняемых. Эта позиция высказывалась как при действии УПК РСФСР, так и в наше время[15]. Следует отметить, что именно такое требование содержит п. 3.2.2. Кодекса поведения для юристов в ЕС, согласно которому «Юрист должен прекратить действовать в интересах обоих клиентов, когда конфликт интересов возникает между этими клиентами…».

Указанную позицию заняла Адвокатская Палата г. Москвы, давшая разъяснения о том, что «В случаях, когда адвокат защищает двух подозреваемых или обвиняемых и в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства интересы одного из них вступают в противоречие с интересами другого, адвокату, который не вправе согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ далее продолжать защищать обоих, следует выйти из дела. Предпочтение одного подзащитного другому будет профессионально неэтичным.»[16].

На наш взгляд, именно эта позиция претворяется в жизнь Верховным Судом РФ (РСФСР). Так, отменяя приговор Кемеровского районного Суда в отношении Каверзина, Пирогова и Фролова Верховный Суд РФ указал: «Установив нарушение закона, суд не учел, что в силу п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ адвокат подлежал отводу как в части защиты Пирогова, так и в части защиты Каверзина» [17].

Однако такой подход подвергается критике некоторыми современными учеными. Они отмечают, что толкование ч.3 ст. 72 УПК РФ, как исключающей возможность продолжения защиты обоих подсудимых, требующей устранения адвоката, выбранного первым из них, приводит к нарушению его права на защиту[18]. Указывается, что в случае установления конфликта интересов доверителей адвоката «достаточно обеспечить защитником тех подсудимых, которые сделали выбор в пользу иного защитника, а не устранять адвоката из процесса»[19].

Не соглашаясь с данными учеными, отметим следующее. Пункт 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ основанием отвода адвоката считает тот факт, что адвокат «оказывает или ранее оказывал (подчеркнуто мной – А.Т.) юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат…» При этом отстранение адвоката от оказания юридической помощи одному из доверителей не разрешит окончательно ситуацию, поскольку она и в этом случае будет подпадать под формулировку основания отвода, предусмотренного п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ. Требование закона о недопустимости оказания помощи лицу, интересы которого противоречат интересам его бывшего доверителя[20] имеет глубокий смысл[21]. Тем самым лицо, которому адвокат оказывал помощь, ограждается от угрозы разглашения адвокатской тайны и от весьма сомнительных с этической точки зрения казусов, когда ему придется выступать против адвоката, которому оно в прошлом доверилось. С другой стороны, это защищает доверителей адвоката от ситуаций, при которых их будет защищать лицо, связанное предыдущими обязательствами и отношениями. Не следует забывать и о самом адвокате, которого выступление против своего бывшего доверителя и необходимость остерегаться обвинения в разглашении адвокатской тайны может достаточно серьезно обременять. Следует заметить, что если даже адвокат и будет сохранять адвокатскую тайну в отношении обоих доверителей, где гарантия того, что знание какой-либо информации о лице, когда-то обращавшемся к нему за юридической помощью, а ныне выступающем процессуальным противником не повлияет на выбор тактики, стратегии защиты? Тем самым, отвод адвоката от участия в производстве по уголовному делу только в отношении одного из доверителей может обернуться как против их обеих, так и самого адвоката.

Между тем, в настоящее время на практике, как следует из анализа ряда решений, нередки случаи отвода адвоката при конфликте интересов доверителей только в отношении одного из них. Данные решения следователей становятся предметом судебного обжалования со стороны адвоката, не согласного с наличием оснований для отвода. При этом, признавая законность решений следователя, суды не дают негативную оценку фактам отвода адвоката только в отношении одного из доверителей[22].

Так, например, из постановления Московского городского суда от 08 апреля 2013 г. № 4у/8-2295 следует, что адвокат, заключивший соглашения на защиту К. от 21 мая 2012 г. и на защиту другого обвиняемого – К. 07 июня 2012 г. в связи с установлением следователем противоречий в их интересах, 15 июня 2012г. был отведен в отношении одного из обвиняемых К[23].

Отметим, что поставленная нами проблема в науке анализируется в основном в ракурсе деятельности защитника и коллизии интересов, возникающей между его доверителями, имеющими процессуальный статус обвиняемых.

А как должна разрешаться ситуация при наличии коллизии интересов доверителей адвоката, состоящих в ином процессуальном статусе: потерпевшего, гражданского истца? Думается, что абсолютно аналогично. Иной ответ нарушал бы не только принцип равенства прав участников процесса, но и ставил бы доверителей адвоката в неравное положение, что представляется неприемлемым.

Заметим, что в п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ ничего не сказано о таком доверителе адвоката, как свидетель. Между тем, при всей неоднозначности в уголовном процессе категории «интересы свидетеля», следует признать распространение п.3 ч.2 ст. 72 УПК РФ и на данного доверителя адвоката. Специфика интересов указанного участника процесса не отменяет общего правила о необходимости отвода адвоката при их коллизии с интересами других участников процесса.

Что касается мнения практиков по данной проблематики, то весьма любопытной представляется позиция адвокатов. Результаты обобщения их ответов таковы: 33,3% ответили, что при возникновении конфликта доверителей убедят одного из них отказаться от их услуг; 24,2% заявят самоотвод в отношении одного из доверителей; 12,1% уговорят обоих доверителей отказаться от их услуг, 9,1% заявят самоотвод в отношении обоих доверителей.

Адвокаты, выбравшие свободный вариант ответа, указали, что такие ситуации надо избегать заранее; что возможен выбор вариантов, в зависимости от обстоятельств. Один адвокат указал, что попробует уговорить обоих доверителей отказаться от его услуг, а если не получится, тогда заявит самоотвод в отношении обоих. Интересен выбор в качестве оптимального решения ситуации принятие мер по устранению конфликта интересов доверителей, а также убеждение одного из доверителей заключить соглашение с другим адвокатом, с которым «удобно» работать в паре.

Наглядно результаты данного опроса представлены в таблице.

При установлении конфликта интересов доверителей в одном деле, вы	Адвокаты %
Убедите одного из доверителей отказаться от ваших услуг	33,3
Уговорите обоих доверителей отказаться от ваших услуг	12,1
Заявите самоотвод в отношении одного из доверителей	24,2
Заявите самоотвод в отношении обоих доверителей	9,1
Иное	6
Нет ответа	3

Таким образом, только треть опрошенных адвокатов выбрало варианты ответа, продиктованные требованием уголовно- процессуального закона заявить самоотвод при наличии обстоятельств, исключающих участие в деле. При этом только четверть из них, или 9,1 % от всех опрошенных адвокатов правильно оценило, что отведены они должны быть в отношении обоих доверителей.

Из ответов очевидно следует намерение более половины адвокатов остаться в процессе, решив проблему возникновения конфликта интересов доверителей неофициальным путем.

Что касается мнения следователей, то они практически единодушно пришли к выводу о необходимости при наличии конфликта интересов доверителей адвоката осуществления его отвода в отношении только одного из них (71,4%). Отвод адвоката из дела в отношении обоих доверителей посчитали правильным решением остальные следователи, за исключением 5,7 % опрошенных, указавших на отсутствие ответа на данный вопрос.

В сравнении с ними секретари судебного заседания/ помощники судей дали более приближенный к требованиям закона ответ, указав, что адвокат должен быть отведен в отношении обоих доверителей (хотя и небольшим большинством голосов в 56%). Разделили позицию, набравшую большинство голосов у следователей только 38 % лиц данной категории.

Опрошенные мировые судьи показали явно неоднозначное решение этого вопроса, по 37,5 % голосов отдав за варианты отвода адвоката в отношении обоих доверителей и в отношении одного из них.

Сравнить полученные данные поможет сводная таблица, обобщающая результаты опроса.

При установлении конфликта интересов доверителей одного адвоката:	Следователи %	Секретари с/з, помощники судей %	Мировые судьи %
Адвокат должен быть отведен в отношении одного из доверителей	71,4	38	37,5
Адвокат подлежит отводу в отношении обоих доверителей.	22,9	56	37,5
Иное	0	2	8,4
Нет ответа	5,7	4	16,6

Таким образом, представления о процессуальных последствиях конфликта интересов доверителей адвоката, как обстоятельства, исключающего участие в деле последнего, весьма противоречивы, как среди ученых, так и правоприменителей. Очевидно, что практика должна последовательно претворять требования уголовно-процессуального закона в жизнь, диктующего недопустимость продолжения участия адвоката в производстве по делу.

Уголовно-процессуальное право / под ред. П.А. Лупинской. – М., 1997. – С. 90-97. См. также Она же: Совершенствование уголовно-процессуального законодательства в свете Конституции СССР. – М., изд. ВЮЗИ, 1985, — с. 55.

См.: Винокурова Л.В. Указ. соч.- С. 90; Уголовный процесс/ под ред. А.Н. Алексеева. – М.: Изд-во Юрист, 1995. // http://lib.guru.ua/PRAWO/BESTJUR/uprocess.txt

Горский М.В. Указ. соч. – С. 85; Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. – М.: 1966. – С.19; Дежнев А.С. Отношения родства, супружества и свойства в уголовном процессе. Дисс… к.ю.н.- Омск, 2002. – С. 117.

Горский, М.В. Указ. соч. – С. 85.

См.: Гуткин И.М. Указ. соч. – М.: 1966. – С.19

Фомин М.А. Указ. соч. – С. 83.

Определение Конституционного Суда РФ от 9 ноября 2010г. № 1573-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дубининой Т.Н. на нарушение ее конституционных прав ч. 1 ст. 69 и п.п. 1 и 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ»; Определение Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004г. № 333-О от 14.10.2004г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Брындина К.В. на нарушение его конституционных прав ч.6 ст. 49, п.3 ч.1 и ч.2 ст. 72 УПК РФ».

См.: ч.1 ст. 1 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ст. 6.1 КПЭА.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А.В. Смирнова. — СПб.: Питер, 2003. — С. 210.

Горский М.В. Указ. соч. — С. 84-85

Отметим, что Концепция федерально-целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007-2011г.г., утвержденной распоряжением Правительства России от 4 августа 2006г. № 1082- р. предписала «В целях обеспечения прозрачности судебной системы, преодоления конфликтов интересов, устранения личной заинтересованности судьи в исходе дела следует установить запрет на участие адвоката – супруга судьи, близких родственников или свойственников судьи в делах в пределах юрисдикции суда».

Горский М.В. Указ. соч. – С. 85-86.

Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Л.Н. Башкатов, Б.Т. Безлепкин и др.; отв. ред. И.Л. Петрухин. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. — С. 103; Уголовно-процессуальное право: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. / Л.Н. Башкатов (и др). от вред. И.Л. Петрухин. – М.: Проспект, 2009. – С. 161.

Катасьева А., Винокурова Л. Отвод защитника. // Советская юстиция. — 1984. — №10. — С. 22; Баев М.О, Баев О.Я. Указ. соч. – С. 233-234; Алиев Т.Т., Громов Н.А., Макаров Л.В. Уголовно-процессуальное доказывание. – М.: «Книга сервис», 2002. – С. 41.

Разъяснения Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката. О поведении при выявившихся противоречиях в интересах подзащитных. // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. — 2003. — Выпуск № 1. — С. 30-31.

Обзор Кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2004 год. // Бюллетень Верховного Суда РФ – 2005. — №8. – С.25-26.

См.: Азизова О.А. Адвокат как участник судебного разбирательства со стороны защиты. Дисс… к.ю.н.. – Владимир, 2006. – С. 37; Иванов А.В. Указ. соч. – С. 59.

Азизова О.А. Указ. соч. – С. 37.

Термин «бывший» применительно к доверителю весьма условен, потому как адвоката с доверителями связывают пожизненные обязательства по сохранению адвокатской тайны.

См. подробнее: Таран А.С. Обстоятельства, исключающие участие адвоката в уголовном процессе: монография. – М.: Юрлитинформ, 2013. – С. 67-102.

Постановление от 8 апреля 2013г. № 4у/8-2295 судьи Московского городского суда Бондаренко Э.Н. Об отказе в удовлетворении надзорной жалобы. // СПС Консультант +.

www.iuaj.net

Некоторые спорные вопросы отвода адвоката, участвующего в уголовном деле

Сидорова Н.В. Некоторые спорные вопросы отвода адвоката, участвующего в уголовном деле // Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях. Материалы Международной научно-практической конференции (2-3 ноября 2012 года) Выпуск 9. Тюмень: ТГАМЭУП, 2012.

Действующий закон связывает необходимость отстранения адвоката от участия в деле только с теми обстоятельствами, которые указаны в ст. 72 УПК РФ. Исключительность перечня, приведенного в данной статье УПК РФ, подтверждается позицией Конституционного суда РФ, сформулированной в Определении от 19.03.2009 № 322-О-О: «Отстранение защитника от участия в деле дознавателем, следователем или судом не должно быть произвольным, возможно лишь по основаниям, установленным Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации».

В уголовном деле по обвинению В. совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ст. 289 УК РФ следователь принял решение об отводе защитника, руководствуясь положениями п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, на том основании, что защитник ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Коротко опишем ситуацию. Из материалов дела следует, что адвокат М.. принимал участие в следственных действиях с участием свидетелей в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 189 УПК РФ. На этапе выполнения требований, предусмотренных ст. 217 УПК РФ, тот же адвокат М. вступил в дело в качестве защитника обвиняемого В. На основании того, что следователь, ведущий производство по делу включил показания свидетелей, которым адвокат М. оказывал юридическую помощь, в перечень доказательств обвинения и, руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, защитник обвиняемого был отведен из уголовного дела. Следователь в своем постановлении указал, в частности, что адвокат М. принимал участие в следственных действиях с участием лиц, которые имеют «статус свидетелей со стороны обвинения».

Суд отказал в удовлетворении жалобы и отмене постановления об отводе защитника, ссылаясь на обоснованность принятого следователем решения и несостоятельность доводов обвиняемого и его защитника. В частности, судья указал, что «следователем обосновано был сделан вывод о том, что интересы обвиняемого В. и свидетелей противоречат друг другу». Обоснованные возражения и доводы адвоката М., который указывал, что показания всех указанных свидетелей, которым он оказывал юридическую помощь в порядке ст. 189 УПК РФ, указаны им в качестве доказательств защиты, суд при этом признал несостоятельными.

1. Следует отметить, что законные интересы участников в уголовном судопроизводстве бывают двух видов. Первая группа интересов выражается в заинтересованности в исходе дела (то есть, по сути, носит материально-правовой характер). Вторая группа – собственно процессуальные интересы, которые заключаются в соблюдении процессуальных прав участника. Если участник имеет интерес в исходе дела, то согласно уголовно-процессуальному закону, он представляет сторону обвинения или защиты, если участник не имеет заинтересованности в исходе дела, его интерес может выразиться только в соблюдении его процессуальных прав и в законности наложения обязанностей и ответственности. Свидетель согласно главам 6,7,8 УПК РФ к сторонам в уголовном процессе не относится, заинтересованности в исходе дела с точки зрения законодателя, не имеет, таким образом, его законные интересы в рамках уголовного дела могут носить только процессуальный характер. Противоречия между интересами обвиняемого и свидетеля, таким образом, могут быть связаны с нарушением обвиняемым процессуальных прав свидетеля. Подобные противоречия фактически могут выразиться в угрозах безопасности свидетеля или его близких.

Полагаем, в самом широком смысле (причем, не вытекающем из буквального текста УПК РФ, предусматривающего весьма жесткую конструкцию деления участников на стороны, а основанном на обобщении практики) можно установить возможность конфликта интересов обвиняемого и свидетеля в некоторых случаях. В частности, если кто-либо из свидетелей ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве подозреваемого или обвиняемого, потерпевшего, или был родственником указанных лиц. Однако, как следовало из материалов дела по обвинению В., подобных обстоятельств в данном деле не существовало.

Свидетели, которым адвокат оказывал юридическую помощь, по данному уголовному делу, участвовали в данном деле только в качестве свидетелей, подозрения и обвинения в их адрес не выдвигались, оснований для признания этих лиц потерпевшими также не имелось. Также указанные свидетели, как это следует из существа обвинения, не являлись родственниками потерпевших или иных обвиняемых по данному делу. Из материалов не следовало, что существует или существовала угроза безопасности указанных свидетелей.

Таким образом, утверждение о наличии какого-либо конфликта (противоречий) интересов по уголовному делу у данных свидетелей и обвиняемого не нашло подтверждения.

2.Указание следователя, ведущего производство по делу В. и принявшего решение об отводе адвоката, и судьи, оставившей это постановление в силе, на процессуальный статус свидетелей как «свидетелей обвинения», не должно иметь юридической силы, так как оно не основано на законе.

В частности, статья 15 УПК РФ предусматривает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, в частности, стороны защиты и стороны обвинения. Рассматривая в совокупности ст. 15 и главы 6 и 7 УПК РФ можно сделать однозначный вывод, что действующий УПК РФ не относит такого участника уголовного процесса как свидетель к сторонам уголовного судопроизводства и вообще не предусматривает деление свидетелей на свидетелей защиты и свидетелей обвинения.

Всякое подобное деление не соответствует букве и смыслу уголовно-процессуального закона и, думается, не должно приниматься судом во внимание до момента принятия решения по существу уголовного дела. Эта позиция подкрепляется тем, что согласно статье 17 УПК судья, следователь, дознаватель и прокурор оценивают доказательства самостоятельно и по своему внутреннему убеждению, причем никакие доказательства, в том числе и показания свидетеля не имеют заранее установленной силы. Поэтому утверждения стороны обвинения в рассматриваемом случае, что показания свидетелей относятся к доказательствам обвинения, имеют точно такое же оценочное значение как утверждение защитника, который те же самые показания указал как доказательства защиты. Кроме того доказательства, подтверждающие позицию защиты, точно так же как и доказательства, подтверждающие обвинение, указываются в обвинительном заключении.

Таким образом, до рассмотрения дела судом по существу и оценки этих показаний в приговоре или ином решении суда 1 инстанции, любой однозначный вывод о направленности показаний указанных свидетелей представляется преждевременным и не соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.

Вышесказанное позволяет прийти к следующему выводу. Адвокат М., действовавший в порядке, предусмотренном ст. 189 УПК РФ, не представлял интересы свидетелей, которые могли бы противоречить интересам обвиняемого. Перечень обстоятельств, исключающих участие адвоката в уголовном деле (ст. 72 УПК РФ), не включает в себя указание на отстранение адвоката в случаях оказания им юридической помощи другим участникам уголовного дела при отсутствии противоречий в интересах. Отнесение показаний свидетелей к доказательствам обвинения следователем и без учёта мнения стороны защиты, носит предварительный и субъективный характер и не указывает на наличие противоречий интересов обвиняемого и свидетелей.

Об авторе

Сидорова Наталья Вячеславовна, заместитель заведующего кафедрой уголовного права и процесса Института права, экономики и управления Тюменского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

subscribe.ru

Отвод адвоката в уголовном процессе – 72. , , , /