Вывеска на здании это реклама – Отличие рекламы от вывески. | Юридическое Бюро Ольги Абраменко

Верховный суд объяснил, когда за вывеску на жилом здании надо платить — Российская газета

Очень важное решение по рекламе на жилых домах обнародовал Верховный суд. Оно по идее должно быть интересно очень многим гражданам, чьи дома украшают или не украшают всевозможные плакаты и вывески. А любопытно жильцам будет это решение Верховного суда потому, что собственники квартир могут по закону брать деньги с хозяев рекламы и тем самым сокращать свои расходы на коммуналку. Но как это делается, а главное, какие вывески подпадают под это правило, разъяснила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ.

Все началось с того, что в Хабаровске одна управляющая компания пошла в арбитражный суд с иском к некой фирме. Коммунальщики хотели взыскать с коммерсантов деньги за необоснованное, на их взгляд ,обогащение при использовании фасада жилого дома.

Дело в том, что коммерсанты на многоквартирном доме повесили две вывески. Одна изображала плитку шоколада в два квадратных метра и сообщала, что здесь находится фирменный магазин сладостей. И что он работает с утра и до вечера. Там же были указаны юридический адрес и ИНН ответчика. Вторая вывеска была солиднее, почти 8 квадратных метров, и она сообщала почти то же — что это фирменный кондитерский магазин.

Управляющая компания заявила в суде, что по Закону «О рекламе» кондитеры обязаны заключить с управляющей организацией, то есть с ними, договор о размещении на доме рекламных конструкций. А еще заплатить им за все время, пока вывески висели, — это и есть необоснованное обогащение при использовании общего имущества дома.

Два местных арбитражных суда — первая инстанция и апелляция — с коммунальщиками полностью согласились и вынесли решения в их пользу. Но вот суд округа засомневался в правильности такого решения и признал спорные конструкции, которые были, между прочим, размещены непосредственно на месте базирования кондитерских коммерсантов, не рекламой, а просто вывеской с изображением товарного знака. И размещены, по заявлению суда, эти товарные знаки были «с целью продвижения товаров третьим лицам». Правда, и за это надо платить.

При этом суд сослался на Гражданский кодекс (статьи 246 и 290) и Жилищный кодекс (статья 44). Там сказано, что использование общего имущества многоквартирного дома, в том числе и его стены, должно быть возмездным. Поэтому даже если размещенная на доме информация и не является рекламой, то это не освобождает кондитеров от необходимости за это платить. Вывод окружного суда, учитывая, что взысканная с коммерсантов сумма вполне соответствует установленному протоколом общего собрания жильцов размеру платы за размещение на их доме вывесок, посчитать, что необоснованную выгоду нижестоящие суды рассчитали правильно.

Так дело дошло до Верховного суда. Его Судебная коллегия по экономическим спорам, перечитав решения региональных коллег, с такими выводами не согласилась.

Сначала Верховный суд, если так можно выразиться, разделил вывески. Если помните, их было две. По самой маленькой, в два квадратных метра, суд заявителям вообще в иске отказал. И вот как это аргументировал.

Есть Закон «О защите прав потребителей», в котором сказано, что продавец, исполнитель, изготовитель просто обязаны довести до сведения потребителя информацию о себе — место нахождения, адрес, режим работы.

Кроме этого, был специальный пленум Верховного суда, который рассматривал судебную практику применения Закона «О рекламе». И пленум подчеркнул, что не может квалифицироваться как реклама информация, которая хоть внешне и отвечает всем требованиям Закона «О рекламе», но на деле — нет. То есть там содержатся сведения, обязательные для размещения либо по закону, либо в силу «обычая делового оборота». К такой информации, в частности, и относятся сведения, которые любые коммерсанты должны предоставлять нам по двум законам — «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и «О защите прав потребителей».

Как потребитель каждый гражданин имеет право знать, кто делал, к примеру, пирожное, кто продавал его. А так же то, как в случае проблем защитить свои права.

Верховный суд напомнил, что в свое время Хабаровская дума приняла и утвердила правила благоустройства города. В этих правилах были прописаны виды, способы, порядок размещения вывесок в городе. И эти правила суды, разбирая наш спор, обязаны были учитывать и применять. Там, в частности, было сказано, что все предприятия города должны размещать рядом со входом в учреждение на стене информационные вывески определенного размера, как раз такого, как у маленькой вывески ответчика. Поэтому суд признает ее вывеской, содержащей необходимую для потребителей информацию.

А вот что сказал Верховный суд по поводу второй вывески размером в 7,56 квадратных метра. Она не содержит всех необходимых сведений по закону «О защите прав потребителей», намного превышает размеры информационной вывески, поэтому местные суды признали ее рекламой и применили 44-ю статью Жилищного кодекса, по которой за такую вывеску надо платить.

Гражданам небесполезно помнить, что решение о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе и о рекламных плакатах, принимается общим собранием жильцов.

Итог таков: за маленькую вывеску в 2 квадратных метра нельзя брать деньги, и никакого обогащения за чужой счет не было. Такая вывеска — это обязательная для граждан информация. За большую вывеску брать деньги можно и нужно — это реклама.

rg.ru

ФАС России | О РАЗГРАНИЧЕНИИ ПОНЯТИЙ ВЫВЕСКА И РЕКЛАМА

 

О РАЗГРАНИЧЕНИИ ПОНЯТИЙ ВЫВЕСКА И РЕКЛАМА

 

В связи с вопросами, возникающими при разграничении рекламных конструкций и конструкций, носящих информационный характер, связанными с применением отдельных положений Федерального закона «О рекламе» в частности, статьи 19 данного Закона, и в целях обеспечения единообразных подходов к их разрешению ФАС России на основании пункта 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, в письме

от 27.12.2017 № АК/92163/17 дала следующие разъяснения.

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Федеральный закон «О рекламе») реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в указанном понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок ее размещения, не распространяются положения Федерального закона «О рекламе».

2. Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар — это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Так, информация, содержащая выражения «Добро пожаловать», «Въезд 24 часа», «Выезд», «Счастливого пути» и т.п., размещенная на конструкции, в том числе установленной при въезде или выезде на территорию, занимаемую организацией, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц, в том числе организации, на въезде/выезде в которую установлены конструкция, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит указания на объект рекламирования, соответственно, требования Федерального закона «О рекламе» на такую информацию не распространяются.

Также не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, кондитерская, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц.

3. Информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не признается рекламой.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

Согласно части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует цели, отличные от цели рекламы — привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не может рассматриваться как реклама.

С учетом положений пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе выполненного с использованием товарного знака или его части, адреса и режима работы организации относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения, в том числе в случае размещения такой информации на конструкциях, представляющих собой электронное табло с «бегущей строкой» или подсветкой.

Указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации предприятия (например, магазина) для потребителей и не является рекламой.

Кроме того, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки), может быть признано обычаем делового оборота, соответственно, на конструкции с такой информацией нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А56-44838/2016, N А43-11863/2013.

Конструкция признается размещенной в месте нахождения организации в случае размещения на фасаде здания непосредственно рядом со входом в здание, в котором находится организация, либо в границах окон помещения, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация, а также непосредственно над оконными проемами или под оконными проемами такого помещения, либо в пределах участка фасада здания, являющегося внешней стеной конкретного помещения в здании, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация.

При этом в силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Так, не является рекламой указание на конструкции в месте нахождения организации только ее наименования без указания адреса и режима работы такой организации или профиля ее деятельности.

Кроме того, с учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 15567/12 по делу N А59-2627/2012, размещение на конструкции на фасаде здания в месте нахождения организации сведений о наименовании общества, номере телефона и/или официальном сайте юридического лица в сети Интернет, если в этой информации не содержится конкретных сведений о товаре, об условиях его приобретения или использования, представляет собой размещение сведений о виде деятельности общества в целях доведения этой информации до потребителей. Такая информация не подпадает под понятие рекламы. Указанный вывод также подтверждается решениями судов по делам N А70-11815/2016, А51-32939/2013.

Вместе с тем, законодательство, в том числе статья 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках.

Следовательно, конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования Федерального закона «О рекламе», в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А28-12028/2016, N А43-17212/2015, N А51-3119/2010, N А51-7177/2009.

Конструкции, содержащие указание на наименование организации, названия товаров (работ, услуг), средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, размещенные на территории, прилегающей к зданию, в котором осуществляет свою деятельность указанная организация, вне зависимости от права собственности на земельный участок, не относятся к размещенной в месте нахождения организации и являются рекламной конструкцией.

К таким конструкциям относятся стелы, пилоны, флагштоки (флаги), стойки, содержащие, в том числе название торгового центра, названия расположенных в торговом центре магазинов, товарные знаки, либо название автосалона, товарные знаки реализуемых автомобилей, размещенные на территории прилегающей к торговому центру, автосалону (в том числе на парковке), поскольку такие конструкции размещаются не в месте нахождения организации (не на здании торгового центра, автосалона). Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А32-627/2016, N А03-17780/2015, N А71-2635/2010-А31, N А71-2636/2010-А25, N А56-70900/2016, N А56-46690/2010.

4. Размещение информационных табло с указанием наименования АЗС, видах оказываемых услуг, экологическом классе и стоимости реализуемого моторного топлива на территории АЗС и при приближении к АЗС, с учетом специфики деятельности указанных объектов, является сложившимся обычаем делового оборота, такие табло рекламой не являются.

По смыслу статьи 13 Федерального закона «О безопасности дорожного движения» органы власти и органы местного самоуправления, юридические и физические лица, в ведении которых находятся автомобильные дороги, принимают меры к обустройству этих дорог объектами сервиса и организуют их работу в целях обеспечения их безопасности, представляют информацию участникам дорожного движения о наличии таких объектов.

Согласно статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Автозаправочные станции являются объектами сервиса автомобильных дорог, и информирование водителей о приближении к автозаправочной станции (АЗС) или непосредственно на территории АЗС путем установления стелы или флага со сведениями о наименовании АЗС, видах оказываемых услуг, экологическом классе и стоимости реализуемого моторного топлива (далее — стелы АЗС) является сложившимся обычаем делового оборота в этой сфере предпринимательской деятельности, который соответствует требованиям статьи 13 Федерального закона «О безопасности дорожного движения».

Следовательно, размещение стелы АЗС в непосредственной близости к автомобильной дороге, обеспечивающее безопасность дорожного движения, в целях информирования наравне со знаками сервиса (дорожный знак 7.3 «Автозаправочная станция») о приближении к АЗС (ближайшей по ходу движения автомобиля), является правовым обычаем хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов, и не является рекламой.

Размещение сведений об АЗС иными способами может рассматриваться в качестве рекламы.

Указанная позиция также изложена в решении Президиума ФАС России от 05.02.2014 N 1-4/5-1 и подтверждается решениями судов по делам N А43-14816/2016, N А43-14818/2016, N А56-64272/2013.

5. Информация о продукции и об услугах в меню, прейскурантах обязательна для доведения до потребителей и не относится к рекламе.

В соответствии с пунктами 12 и 13 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.2007 N 1036, исполнитель обязан в наглядной и доступной форме довести до сведения потребителей необходимую и достоверную информацию об оказываемых услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора. При этом информация о продукции и об услугах доводится до сведения потребителей посредством меню, прейскурантов или иными способами, принятыми при оказании таких услуг.

Таким образом, с учетом положений пунктов 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе», меню организации общественного питания (кафе, ресторана и т.п.), размещенное на фасаде здания, в том числе на конструкции, размещенной на фасаде здания, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация, рекламой не является, и требования законодательства о рекламе на информацию, размещенную в нем, не распространяются.

Конструкция, содержащая указание на наименование организации и меню, прейскурант, размещенная на территории, на которой в силу особенностей деятельности организации непосредственно происходит продажа товаров, оказание услуг, в том числе при обслуживании потребителей организации общественного питания на автомобилях, относится к размещенным в месте осуществления организацией деятельности и не подпадает под понятие рекламной конструкции. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делу N А56-43492/2016.

Вместе с тем, размещение на конструкции информации об одном или нескольких блюдах, товарах, входящих в меню организации общественного питания, в том числе наименование, изображение такого блюда, товара, описание его составляющих, цена, направлено на привлечение внимания и формирования интереса к отдельным товарам, их выделению из группы однородных товаров. Следовательно, указанная информация является рекламой и должна соответствовать требованиям Федерального закона «О рекламе». Размещение конструкции с такой информацией на фасаде здания или вне здания осуществляется с учетом положений статьи 19 Федерального закона «О рекламе». Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делу N А56-59116/2013.

6. Информация, содержащая информационно-справочные сведения, не признается рекламой.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Конструкция с изображением в виде креста, размещенная на здании, в котором осуществляет свою деятельность аптека, не может быть признана рекламой, поскольку размещается в качестве указания профиля деятельности организации и не содержит указания на конкретный товар или лицо, как объект рекламирования.

Цель данного носителя информации заключается в обеспечении быстрого оперативного поиска потребителем этого места, но не в формировании интереса, привлечении внимания к конкретной организации и продаваемым ей товарам. Конструкция с изображением в виде креста несет общую информацию для потребителя о том, что рядом находится аптечная организация. Указанная позиция также подтверждается решениями судов по делу N А40-34713/12-139-321.

Кроме того, отдельные нормативные акты субъектов Российской Федерации предусматривают размещение креста в качестве наружного оформления аптеки. Так, например, такое требование предусмотрено в пункте 3.1 Положения об организации информационной работы в аптеках, утвержденного Приказом Комитета фармации г. Москвы от 15.04.1997.

Соответственно, на указанные конструкции с изображением в виде креста, положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Информация о продаже или аренде помещения с указанием номера телефона, размещенная на здании непосредственно в месте нахождения помещения, в том числе с помощью конструкций, является объявлением, в случае если она размещена непосредственно на внешней стене помещения (в пределах окон помещения, занимаемого организацией), сдающегося в аренду. Такое объявление предназначено для информирования о статусе указанного помещения, не подпадает под понятие рекламы, поскольку служит целям информирования о возможности продажи или аренды помещений в конкретном здании и носит справочно-информационный характер. На такую информацию положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Не признается рекламой информация учреждений культуры по профилю их деятельности, распространяемая на зданиях, в случае, если данные организации осуществляют деятельность в указанных зданиях, а также на городских средствах информации, специально предназначенных для данных целей, в том числе информация о репертуарах театров и кинотеатров (театральные афиши и киноафиши), поскольку указанная информация носит справочно-информационный характер и имеет своей целью информирование граждан о проводящихся культурных мероприятиях. Требования Федерального закона «О рекламе» на такую информацию не распространяются. Конструкции, на которых размещается указанная информация, не являются рекламными конструкциями в соответствии с понятием, закрепленным статьей 19 Федерального закона «О рекламе», и на порядок размещения таких конструкций не распространяются требования статьи 19 Федерального закона «О рекламе». Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делу N А71-10779/2015.

7. При оценке информации на предмет ее отнесения к вывеске или рекламе необходимо руководствоваться как содержанием такой информации, так и всеми обстоятельствами ее размещения.

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей в силу закона или обычая делового оборота информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании.

Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте входа в организацию или месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Так, если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании, а также иной обязательной в силу закона информации, не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица. Однако если организация занимает лишь часть многоэтажного здания, то размещение крышной конструкции рассматривается как реклама данной организации. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А82-1685/2007-11, N А70-8499/10-2006.

Крышная конструкция, размещающаяся на торговом центре в виде указания названия данного торгового центра, не содержит рекламу и рекламной конструкцией не является, требования Федерального закона «О рекламе» на такую конструкцию не распространяются. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А24-1885/2010, N А65-20834/2010.

Кроме того, конструкции с наименованиями организаций, размещенные на фасаде торгового центра или офисного здания, где указанные организации осуществляют хозяйственную деятельность, призваны информировать о месте нахождения таких организаций и признаются размещенными в месте нахождения организаций. Соответственно, такие конструкции рекламными не являются и требования Федерального закона «О рекламе» на них не распространяются.

8. Реклама, распространяющаяся не на технических средствах стабильного территориального размещения, не относится к распространяющейся на рекламных конструкциях.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» к рекламным конструкциям относятся щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционное и иное предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности оборудование, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Соответственно, статья 19 Федерального закона «О рекламе» определяет порядок размещения не любой наружной рекламы, а распространяемой с помощью рекламных конструкций, то есть с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В случае размещения рекламы на здании с помощью краски или наклейки плакатов, пленки в том числе на внутренних или внешних окнах, отсутствуют технические средства стабильного территориального размещения, соответственно, распространение такой рекламы не подпадает под регулирование статьи 19 Федерального закона «О рекламе». Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А43-18168/2015, N А53-23726/2015, N А32-15142/2014, N А08-4142/2013, N А32-9794/2015.

Кроме того, к техническим средствам стабильного территориального размещения не относятся выносные штендеры, поскольку они являются переносными конструкциями, устанавливаемыми чаще всего на часть дня на улице (тротуаре) рядом с определенной организацией. Такие штендеры не подпадают под понятие рекламной конструкции, закрепленное в статье 19 Федерального закона «О рекламе», и на их установку не распространяются требования статьи 19 Федерального закона «О рекламе», в частности положение о получении разрешения органа местного самоуправления на его размещение. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А71-1732/2016, N А40-78651/14, N А29-8667/2011.

9. Органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок размещения конструкций, не подпадающих под понятие рекламных конструкций.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» местное самоуправление в Российской Федерации — форма осуществления народом своей власти, обеспечивающая в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, а в случаях, установленных федеральными законами, — законами субъектов Российской Федерации, самостоятельное и под свою ответственность решение населением непосредственно и (или) через органы местного самоуправления вопросов местного значения исходя из интересов населения с учетом исторических и иных местных традиций.

Пунктом 19 части 1 статьи 14 данного Закона к вопросам местного значения отнесено утверждение правил благоустройства территории поселения, устанавливающих в том числе требования по содержанию зданий (включая жилые дома), сооружений и земельных участков, на которых они расположены, к внешнему виду фасадов и ограждений соответствующих зданий и сооружений, перечень работ по благоустройству и периодичность их выполнения; установление порядка участия собственников зданий (помещений в них) и сооружений в благоустройстве прилегающих территорий; организация благоустройства территории поселения (включая освещение улиц, озеленение территории, установку указателей с наименованиями улиц и номерами домов, размещение и содержание малых архитектурных форм), а также использования, охраны, защиты, воспроизводства городских лесов, лесов особо охраняемых природных территорий, расположенных в границах населенных пунктов поселения.

При этом согласно статье 2 данного Закона благоустройство территории поселения (городского округа) — комплекс предусмотренных правилами благоустройства территории поселения (городского округа) мероприятий по содержанию территории, а также по проектированию и размещению объектов благоустройства, направленных на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, поддержание и улучшение санитарного и эстетического состояния территории.

Таким образом, орган местного самоуправления в рамках полномочий, предоставленных ему Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», вправе определять порядок и возможность размещения конструкций, не подпадающих под понятие рекламных конструкций, указанное в статье 19 Федерального закона «О рекламе», на фасадах зданий, строений, сооружений и вне их, исходя из их размеров, типов и видов конструкций, их количества, в соответствующем нормативном акте.

 

Важно!!! Письмо ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 размещено в информационно-правовой системе «Консультант +»

fas.gov.ru

ФАС разъяснила в чем разница между вывеской и рекламой

27.12.2017 в Письме № АК/92163/17 Федеральная антимонопольная служба (ФАС) направила разъяснения по вопросам, связанным с разграничением рекламных конструкций и конструкций, носящих информационный характер.

К числу наиболее важных положений данных разъяснений относятся следующие:

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ № 38-ФЗ) реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в указанном понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок ее размещения, не распространяются положения ФЗ № 38-ФЗ.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.

Согласно ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар — это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Системный анализ гражданского законодательства РФ свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, бутылка вина, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ указанный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Так, информация, содержащая выражения «Добро пожаловать», «Въезд 24 часа» и т.п., размещенная на конструкции, в том числе установленной при въезде или выезде на территорию, занимаемую организацией, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит указания на объект рекламирования, соответственно, требования ФЗ № 38-ФЗ на такую информацию не распространяются.

Также не подпадает под понятие рекламы информация, размещаемая на конструкциях-указателях вне места нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности организации (аптека, ресторан) или ассортименте реализуемых товаров и услуг (хлеб, мебель) и направление движения и расстояние до такой организации, в случае если такая информация не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц.

Информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не признается рекламой.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 58 от 08.10.2012 не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом не является рекламой размещение наименования ( коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

Кроме того, размещение на конструкции на фасаде здания в месте нахождения организации сведений о наименовании общества, номере телефона и/или официальном сайте юридического лица в сети Интернет, если в этой информации не содержится конкретных сведений о товаре, об условиях его приобретения или использования, представляет собой размещение сведений о виде деятельности общества в целях доведения этой информации до потребителей. Такая информация не подпадает под понятие рекламы.

Вместе с тем, законодательство, в т.ч. ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках.

Следовательно, конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования ФЗ № 38-ФЗ, в т.ч. в случае их размещения в месте нахождения организации.

Конструкции, содержащие указание на наименование организации, названия товаров (работ, услуг), средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, размещенные на территории, прилегающей к зданию, в котором осуществляет свою деятельность указанная организация, вне зависимости от права собственности на земельный участок, не относятся к размещенной в месте нахождения организации и являются рекламной конструкцией.

К таким конструкциям относятся стелы, пилоны, флагштоки (флаги), стойки, содержащие, в том числе название торгового центра, названия расположенных в торговом центре магазинов и т.д., поскольку такие конструкции размещаются не в месте нахождения организации (не на здании торгового центра, автосалона).

Информация, содержащая информационно-справочные сведения, не признается рекламой.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Конструкция с изображением в виде креста, размещенная на здании, в котором осуществляет свою деятельность аптека, не может быть признана рекламой, поскольку размещается в качестве указания профиля деятельности организации и не содержит указания на конкретный товар или лицо, как объект рекламирования.

Цель данного носителя информации заключается в обеспечении быстрого оперативного поиска потребителем этого места, но не в формировании интереса, привлечении внимания к конкретной организации и продаваемым ей товарам

Соответственно, на указанные конструкции с изображением в виде креста, положения ФЗ № 38-ФЗ не распространяются.

При оценке информации на предмет ее отнесения к вывеске или рекламе необходимо руководствоваться как содержанием такой информации, так и всеми обстоятельствами ее размещения.

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей в силу закона или обычая делового оборота информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании.

Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте входа в организацию или месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Так, если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании, а также иной обязательной в силу закона информации, не может рассматриваться как реклама данной организации, поскольку такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица. Однако если организация занимает лишь часть многоэтажного здания, то размещение крышной конструкции рассматривается как реклама данной организации.

Конструкции с наименованиями организаций, размещенные на фасаде торгового центра или офисного здания, где указанные организации осуществляют хозяйственную деятельность, призваны информировать о месте нахождения таких организаций и признаются размещенными в месте нахождения организаций. Соответственно, такие конструкции рекламными не являются.

Реклама, распространяющаяся не на технических средствах стабильного территориального размещения, не относится к распространяющейся на рекламных конструкциях.

Согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ к рекламным конструкциям относятся щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционное и иное предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности оборудование, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Соответственно, ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ определяет порядок размещения не любой наружной рекламы, а распространяемой с помощью рекламных конструкций, то есть с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В случае размещения рекламы на здании с помощью краски или наклейки плакатов, пленки в том числе на внутренних или внешних окнах, отсутствуют технические средства стабильного территориального размещения, соответственно, распространение такой рекламы не подпадает под регулирование ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ.

Кроме того, к техническим средствам стабильного территориального размещения не относятся выносные штендеры, поскольку они являются переносными конструкциями, устанавливаемыми чаще всего на часть дня на улице (тротуаре) рядом с определенной организацией. Такие штендеры не подпадают под понятие рекламной конструкции, закрепленное в ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ и на их установку не распространяются требования указанной нормы, в частности положение о получении разрешения органа местного самоуправления на его размещение.

Органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок размещения конструкций, не подпадающих под понятие рекламных конструкций.

П. 19 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 131-ФЗ) к вопросам местного значения отнесено утверждение правил благоустройства территории поселения, устанавливающих в том числе требования по содержанию зданий (включая жилые дома), сооружений и земельных участков, на которых они расположены, к внешнему виду фасадов и ограждений соответствующих зданий и сооружений, перечень работ по благоустройству и периодичность их выполнения; установление порядка участия собственников зданий (помещений в них) и сооружений в благоустройстве прилегающих территорий; организация благоустройства территории поселения (включая освещение улиц, озеленение территории, установку указателей с наименованиями улиц и номерами домов, размещение и содержание малых архитектурных форм), а также использования, охраны, защиты, воспроизводства городских лесов, лесов особо охраняемых природных территорий, расположенных в границах населенных пунктов поселения.

При этом согласно ст. 2 данного закона благоустройство территории поселения (городского округа) — комплекс предусмотренных правилами благоустройства территории поселения (городского округа) мероприятий по содержанию территории, а также по проектированию и размещению объектов благоустройства, направленных на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, поддержание и улучшение санитарного и эстетического состояния территории.

Таким образом, орган местного самоуправления в рамках полномочий, предоставленных ему ФЗ № 131-ФЗ, вправе определять порядок и возможность размещения конструкций, не подпадающих под понятие рекламных конструкций, указанное в ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ, на фасадах зданий, строений, сооружений и вне их, исходя из их размеров, типов и видов конструкций, их количества, в соответствующем нормативном акте.

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины установлены ст. 24 ФЗ № 38-ФЗ. Положения указанной статьи содержат как специальные требования к способам и формам распространения такой рекламы, так и к содержанию такой рекламы.

Согласно ч. 5 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в настоящее время за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа в следующих размерах:

www.kormed.ru

Является ли вывеска рекламой?

Вывеска или наружная реклама? В чем отличие? Где грань, которую нельзя переступить, создавая вывеску, чтобы ее не отнесли к наружной рекламе? Можно ли сообщение на вывеске дополнительной информации (адреса, контактов, перечня услуг) считать рекламой компании?

Эти вопросы очень актуальны в настоящее время для предпринимателей, особенно начинающих. Ведь вновь образованные компании не всегда могут позволить себе приобрести офис в центральных зданиях, не нуждающихся в дополнительной ориентировке. Чаще всего они находятся в подвалах или на цокольных этажах, а для клиентов в таком случае устанавливают вывеску-указатель. Но региональные органы власти классифицируют такую вывеску как рекламу, требуя при этом оформления разрешения на ее установление и налагая штраф за размещение рекламы без разрешения, а в противном случае грозятся демонтировать вывеску.

Нужно отметить, что законодательные формулировки относительно этих категорий не очень четкие и в случае судебных разбирательств решения не всегда являются однозначными.

Согласно Федеральному закону о рекламе, вывески рекламой не являются. Но при этом существует множество нюансов:

1. Вывеска не относится к рекламе, если на ней указан род деятельности компании в месте ее нахождения («Магазин», «Фотостудия», «Пошив одежды» и т.п.).
2. Если на вывеске указываются товары, услуги и, тем более, содержатся рекламные призывы, Федеральный закон считает ее рекламой.
3. Размещение названия организации в месте ее расположения, необходимое для ее идентификации, рекламой не является. Закон о защите прав потребителей признает такую информацию необходимой. Но при этом, там не должны быть указаны товары и услуги!
4. Оформление входа с помощью светодинамических устройств (световых коробов, светящихся знаков, гирлянд и других) не будет считаться рекламой, если оно не вмещает информацию об объектах рекламирования (роде деятельности, товарах или услугах). Если же вывеска содержит информацию, целью которой является привлечение внимания прохожих к данному предприятию, она будет рассматриваться как реклама.
5. Если здание находится на пересечении улиц, допускается размещение вывесок у каждого входа в здание, а также на каждом фасаде здания. Но вывеска в этом случае должна служить только для идентификации, но никак не рекламным плакатом.
6. Размещение вывески внутри помещения не ограничивается никакими нормами. Вывеска на наружной поверхности здания не может быть помещена выше первого этажа. В случае расположения компании выше первого этажа, допускается размещение вывески на том этаже, где находится помещение компании, но только непосредственно у входа в это помещение.
7. Что касается размеров, формы, шрифта и цветового выполнения вывески, на них региональные органы не должны устанавливать своих ограничений.

В случае если вы выполнили все вышеуказанные предписания по оформлению вывески, а местные органы самоуправления все же склонны считать ее рекламой и требуют соответствующего оформления, угрожая ее демонтажем, Вы можете обратиться в суд. Хотя, как было сказано выше, решения судов по этому вопросу не всегда однозначны. При вынесении решения не в вашу пользу,вы имеете право обратиться в арбитражный апелляционный суд. Но только в том случае, если вы уверенны, что действительно не нарушили никаких норм выполнения вывески.

Итак, подведем итоги. Вывеска не должна содержать призывов воспользоваться услугами или приобрести товар. Она также не может содержать информацию, целью которой является формирование интереса потребителей к данной компании. В противном случае вывеска будет расценена как средство наружной рекламы, с вытекающими последствиями.

neo-rostov.ru

Какая вывеска не является рекламой? Помощь адвоката

   Для владельцев бизнеса или помещения, руководителей, юристов очень важно понимать, что не является наружной рекламой, какой должна быть вывеска, чтобы не стать рекламным инструментом, в чем заключается разница между этими понятиями. С одной стороны, закон достаточно четко описывает категории, с другой, тонкостей настолько много, что возможны разночтения. И эти разночтения могут привести к арбитражному делу, когда, например, управляющая компания выставит счет за пользование частью дома в рекламных целях. Давайте разбираться.

ПОЛЕЗНО: смотрите ВИДЕО по теме участия нашего адвоката в антимонопольном споре и подпишитесь на канал YouTube, чтобы иметь возможность получать совет адвоката через комментарии к ролику.

Основные признаки рекламы

   В определении того, что является рекламой по закону, есть прямое и самое главное условие: указание на конкретный товар и его персональные характеристики. Все иное уже нельзя считать рекламой. Даже если присутствуют хорошо узнаваемые изображения и фотографии. Также рекламные материалы всегда направлены на:

• информирование о конкретном бренде, продукте, компании;
• поддержание интереса к продавцу;
• продвижение товара на рынке.

   Если хотя бы одному из критериев та или иная наружная установка не соответствует, она не будет считаться рекламной. А это значит, что согласовать установку, взять место под нее в аренду, разместить на фасаде, будет проще, быстрее и намного дешевле для владельца. Именно поэтому данный вопрос настолько важен. Если есть спор, но антимонопольный адвокат станет советчиком и поможет решить проблему (по ссылке подробнее предложение).

   Определиться с тем, информационная вывеска или реклама перед потребителем, можно и по следующим правилам.

   Во-первых, учреждения культуры могут располагать информацию по своему профилю на своих фасадах без получения прав на рекламу.

   Во-вторых, в эту категорию никогда не попадают те данные, которые компания обязана предоставлять покупателю по закону о защите прав потребителей.

Правила для вывесок

1. Не стараемся с размером, небольшой таблички с названием магазина над крыльцом достаточно, не нужно занимать всю стену на 5-ти этажном доме для объяснения нахождения на первом этаже магазина;
2. Указывайте лишь необходимую информацию, в соответствии с Законом о защите прав потребителя: наименование, время работы, ИНН. Не нужно перечислять акции торговой точки, наименования товара и т.п.

   Понимая, чем отличается вывеска от рекламы, владелец может избежать ошибок в формулировках и печатном тексте, но важно соблюсти и правила размещения. В первую очередь, необходимо учесть, сколько компаний располагается в здании, от этого будет зависеть возможность размещения крышного баннера. Правила размещения вывески магазина также гласят, что может быть указано расстояние до объекта, направление, даже перечень товаров и профиль деятельности без указания конкретных марок и наименований.

   Закон также определяет, какие вывески не требуют согласования. Это может быть аналитическая информация, которая представляет собой интерес, но не указывает на конкретный товар. Кроме того, в разряд рекламы не попадают общепринятые указатели, к примеру, знаки о приближении к АЗС, гостиницам, медицинским учреждениям.

Адвокатская практика по вопросу доказывания, что вывеска не является рекламой

   Немного для примера из реального дела, выдержки, возможно кому-то будет полезно в защите, пишите в комментариях, если остались вопросы:

ОТЗЫВ

на исковое заявление и возражение относительно признанию вывески рекламой

    В Арбитражный суд Свердловской области поступило исковое заявление от ООО «Управляющая компания «… г. Екатеринбурга» о взыскании неосновательного обогащения за использование общего имущества собственников нежилого дома. Ознакомившись с содержанием искового заявления и приложениями к нему хотим отметить, что указанное исковое заявление не признаем по ряду причин.

   Во-первых, что касается оценки – мы с указанной оценкой согласиться не можем: нам совершенно не понятно, что это за оценка и на основании чего, каких данных, она была проведена. Более того, сумма, выставляемая истцом за 1 месяц размещения вывески по какой-то причине равняется стоимости аренды небольшого офиса в месяц.

   Во-вторых, Истец прикладывает фотоматериалы. При этом Истец не предоставляет ни одного доказательства относительно даты происхождения каждого снимка – следовательно, истец, по сути, не может доказать того факта, что вывеска занимает конструкцию три года.

   В-третьих, размер платы за пользование общим имуществом дома может устанавливаться только общим собранием собственников помещений в таком доме. Кроме того, не решен вопрос вообще относительно заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, в связи с чем, Истцом проводится самодеятельность не согласованная с собственниками дома.

   В-четвертых, Истцом мне не было предложено заключение договора на размещение вывески, не были предъявлены претензии и уведомления, когда актировались вывески в 2013, 2014, 2015 гг. Ответчика не привлекали к актированию вывесок, как не привлекали иных независимых лиц, чтобы хоть как то придать объективность представленным доказательствам. Более того, о платности такого размещения меня не уведомляли. На мой взгляд, истец злоупотребляет правом, что прямо запрещено пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации

   В-пятых, я имею полное право обозначить название своего магазина – в общем именно с этой целью вывеска и размещена. Более того, размещение спорной вывески является не конструкцией, самовольно мной размещенной. Данная вывеска является частью реализации требований статьи 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», которая говорит о том, что я обязана довести до сведения потребителей фирменное наименование своей организации в том числе. Сделано это было для извещения неопределенного круга лиц о фактическом месте нахождения юридического лица и обозначения места входа. Рекламой такая вывеска не является.

   Размещение вывесок указанного содержания является общераспространенной практикой и соответствует нормативно-правовым актам города Екатеринбурга. В частности, Постановление Главы Екатеринбурга от 27.03.2008 N 1107 «Об утверждении требований к размещению наружной рекламы в соответствии с архитектурно-художественным обликом городского округа — муниципального образования «город Екатеринбург». Так же хотелось бы в подтверждение указанного довода сослаться на Определение Верховного Суда РФ от 18.11.2014 по делу N 303-ЭС14-395, А73-9636/2012.

katsaylidi.ru

Что является вывеской а что рекламой — Судебная практика 2019

Участие юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в гражданском обороте предполагает их индивидуализацию.

Юридическое лицо выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в учредительных документах и должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование (пункт 1 статьи 54, статья 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее — ГК РФ). Гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет предпринимательскую деятельность под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (статья 19 ГК РФ), с указанием информации о своей государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Фирменное наименование юридического лица указывается на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, а также может включаться в состав товарного знака (статьи 1474 и 1476 ГК РФ). Для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, товаров, работ, услуг участники гражданского оборота могут использовать коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслуживания, в том числе путем их указания на вывесках, бланках, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, при выполнении работ и оказании услуг (статьи 1539 и 1484 ГК РФ). Правда, коммерческое обозначение может быть указано, в частности, на вывеске или в рекламе только в том случае, если оно обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Материалы по теме

Аналогичное положение закреплено и в пункте 2 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1025, пункте 10 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, пункте 5 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.07.2007 N 452, пункте 11 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036, пункте 3 Правил оказания услуг автостоянок, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2001 N 795, пункте 3 Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.04.1997 N 490, пункте 3.3 Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 (далее — Правила отпуска (реализации) лекарственных средств). В некоторых случаях подзаконные акты обязывают организации и индивидуальных предпринимателей указывать на вывеске дополнительную информацию. Например, организации общественного питания обязаны указать на вывеске тип и класс заведения, а аптечные организации — вид: «Аптека», «Аптечный пункт», «Аптечный киоск», «Аптечный магазин», режим работы организации, а также адреса и телефоны близлежащих и дежурных аптек. Аптечная организация, оказывающая лекарственную помощь в ночное время, должна иметь освещенную вывеску с информацией о работе в ночное время, с указанием часов работы, звонок для вызова посетителем работника аптечной организации. Действующее законодательство не содержит понятия «вывеска». Под вывеской обычно понимается конструкция в объемном или плоском исполнении, расположенная, как правило, на фасаде здания, перед входом в занимаемое помещение, которая информирует о находящейся внутри организации. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа в занимаемое им помещение. Наиболее полно урегулированы лишь требования относительно вывесок аптечных организаций. Правила отпуска (реализации) лекарственных средств предусматривают, что наименование вида аптечной организации должно быть выполнено шрифтом, размер которого позволяет четко в любое время суток различить надпись с расстояния не менее 25 метров. При размещении аптечной организации внутри здания вывеска должна находиться на наружной стене здания. Единственное указание в действующем законодательстве на вид вывески — табличка — содержится в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (далее — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37), в котором разъяснено, что размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Помимо информирования населения о своем расположении в конкретном здании юридические лица и индивидуальные предприниматели могут размещать на фасадах зданий рекламу, способствующую продвижению их товаров и услуг на рынке. В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Согласно подпунктам 2 и 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В пункте 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 разъяснено, что указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой. По смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске. С учетом изложенного Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации. Из статистических показателей работы Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее — ФАС СЗО) видно, что число споров, связанных с размещением вывесок и рекламных конструкций на фасадах и крышах зданий, невелико. Однако изучение судебно-арбитражной практики показывает, что при применении норм, связанных с разграничением понятий «реклама» и «вывеска», возникает немало вопросов. Данный Обзор призван рассмотреть некоторые из них. На практике возникает вопрос: в каком случае уличная вывеска организации считается рекламной, а в каком — информационной? Каковы критерии разграничения? Анализ судебных дел позволяет увидеть, что вопрос оценки содержания объемно-пространственных конструкций, размещенных на крышах и фасадах зданий, обозначающих объекты торговли, в качестве рекламы или вывески решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела и обычаев делового оборота. Суды первой и апелляционной инстанций установили, что на фасадах зданий размещены объемно-пространственные конструкции в виде световых коробов с графическим изображением и надписями «оГород», «народный ресторан», «меню народного ресторана» и «Кофейня Золотой ключик», и пришли к выводу о том, что конструкции с надписями «оГород», «народный ресторан» и «Кофейня Золотой ключик» являются вывесками, на которые требования законодательства о рекламе не распространяются, поскольку они размещены непосредственно у входа в нежилое помещение с целью информирования о фактическом местонахождении объекта организации общественного питания и обозначения места входа в данное помещение. [B=63]При этом суды признали рекламной конструкцию с надписью «меню народного ресторана», поскольку она с учетом места размещения (вне зала предприятия общественного питания) предназначена для поддержания и формирования интереса неопределенного круга лиц к предприятию быстрого обслуживания, а также к предлагаемым услугам с целью их продвижения на рынке (Постановления ФАС СЗО от 24.05.2011 по делам N А13-8503/2010 и А13-8505/2010) . Общество, являющееся собственником пристройки и нежилых помещений в доме, на котором размещены конструкции «Золотой ключик», «Торгово-развлекательный комплекс», «ресторан Пиноккио ресторан», «Пиццерия»; два световых короба с графическим изображением, крышные установки в виде панель-кронштейнов «народный ресторан», «оГород», «Ключ», «Боулинг»; настенные панно с информацией «Бизнесцентр», «ООО «БП «Вологодские зори» каб. 1″, «туристическая фирма «Джулия тур» каб. 2″, «ООО «Элиант медиа» каб. 4″, «парикмахерская каб. 6», «ООО «Фирма «МКМ» каб. 7″, «ООО «Глобус» каб. 8″, «ООО юридический центр «Правозащита» каб. 1″, «салон натяжных потолков каб. 9», «ООО «Успех» каб. 10″, «солярий каб. 12», «курьерская служба «Информ-курьер» каб. 13″, «ООО «Вариант» каб. 14″, «Перспектива каб. 5, 20», «студенческий центр «Дипломголд» офис N 1″; двусторонние панель-кронштейны со световыми коробами с информацией «Пивной бар, ресторан «Евробар», «EuroBeer, restaurant EuroBeer», «Сбербанк России, обслуживание физических лиц, операции по вкладам, банкомат 24, оплата услуг», «Банк Москвы, банкомат 24 часа»; брандмауэрное панно с информацией «КУРС АВТО автомобили продажа, сервис, гарантия, Гагарина, 87, 500-505»; объемно-пространственные конструкции в виде световых коробов с информацией «Сеть салонов ПОТОЛОК! Натяжные потолки, Первомайская, 31, Ленинградская, 85, 2 этаж, 707-878, 502-466», «Солярий, 2 этаж, оф. 12», «Парикмахерская «Агата» 2 этаж», «Фирма МКМ, окна, лоджии, двери ПВХ, т. 533-226, 2 этаж, оф. 7», «Перспектива, создание сегодня — перспектива завтрашнего дня, 52-30-10», «Связной», обжаловало предписание департамента градостроительства об их демонтаже. Суды первой и апелляционной инстанций установили, что большинство конструкций размещено непосредственно у входа в нежилые помещения с целью информирования об их фактическом местонахождении и обозначения места входа в данные помещения; брандмауэрное панно с информацией «КУРС АВТО автомобили продажа, сервис, гарантия, Гагарина, 87, 500-505» размещено не на фасаде пристройки к многоквартирному дому, а на несущей конструкции этого многоквартирного дома, относящейся к общему имуществу собственников помещений данного дома, а объемно-пространственные конструкции в виде световых коробов с информацией «Сеть салонов Потолок! Натяжные потолки, Первомайская, 31, Ленинградская, 85, 2 этаж, 707-878, 502-466», «Солярий, 2 этаж, оф. 12», «Парикмахерская «Агата» 2 этаж», «Фирма МКМ, окна, лоджии, двери ПВХ, т. 533-226, 2 этаж, оф. 7», «Перспектива, создание сегодня — перспектива завтрашнего дня, 52-30-10» размещены без согласия общества иными лицами, которые и обязаны демонтировать эти конструкции в с оответствии с Порядком установки и эксплуатации рекламных конструкций и средств наружной информации на территории муниципального образования «Город Вологда». С учетом изложенного суды удовлетворили заявленные обществом требования. Суд кассационной инстанции согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций и оставил состоявшиеся по делу судебные акты без изменения (Постановление ФАС СЗО от 24.05.2011 по делу N А13-7460/2010) . В рамках другого дела оспаривалось предписание департамента городского хозяйства об устранении нарушений требований законодательства о рекламе. Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены. Постановлением апелляционного суда решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. При рассмотрении дела суды установили, что общество арендует нежилое одноэтажное здание для использования под банковское помещение, на фасаде этого здания общество установило конструкцию в виде световых букв, имеющую надпись «Северный кредит». Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции указал, что конструкция в виде объемных букв «Северный кредит», расположенная на фасаде здания, в котором фактически находится филиал банка, осуществляющий банковские операции, и соответствующая фирменному названию общества, является вывеской, призванной информировать граждан о месте нахождения организации. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорная конструкция является рекламой, поскольку не содержит информации о месте нахождения и режиме работы общества, ее размеры превышают размеры, установленные Правилами размещения наружной рекламы и информации в городе Вологде, а у входа в здание имеется вывеска, отвечающая требованиям статьи 9 Закона о защите прав потребителей. Суд кассационной инстанции признал выводы суда апелляционной инстанции ошибочными, указав на то, что Закон о защите прав потребителей не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица, а неуказание на вывеске информации о месте нахождения и режиме работы само по себе не может свидетельствовать о том, что спорный объект является рекламой. В отличие от рекламы, под которой по смыслу статьи 3 Закона о рекламе понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям, указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама (Постановление ФАС СЗО от 18.01.2010 по делу N А13-8181/2009) . Как должна выглядеть вывеска? Имеет ли значение ее местоположение на здании? Действующее законодательство данный вопрос не регулирует. Оценивая конструкции на предмет отнесения их к вывеске или рекламе, суды иногда учитывают их расположение. Например, рекламой была признана конструкция, которая возведена рядом с отелем и содержит информацию о нем: телефонные номера, предлагаемая стоимость проживания, данные о наличии ресторана (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.06.2011 по делу N А32-18023/2010) . Действительно, закон не регламентирует количество вывесок, их размер, цвет, шрифт, однако не стоит забывать, для чего организации и индивидуальные предприниматели обязаны размещать вывески. Потребители не должны быть введены в заблуждение, они должны получить информацию о лице, продающем товары или оказывающем услуги, в доступном и наглядном виде. Представляется, что такое возможно при условии, что вся предусмотренная пунктом 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей информация размещена на одной табличке. При этом конструкции, на которых указаны сведения, не перечисленные в названной норме права, могут быть признаны рекламой. Законодатель не случайно обязывает организации и индивидуальных предпринимателей размещать информацию, позволяющую их идентифицировать, в доступном и наглядном месте — на вывеске, и помещает эту норму в Закон о защите прав потребителей. В случае возникновения спорных и конфликтных ситуаций потребители должны знать, к кому им обращаться. Для предъявления претензий необходимо знать фирменное наименование лица, а не коммерческое обозначение (бренд), под которым оно выпускает товары или оказывает услуги. В рыночных условиях зачастую названия известных и знакомых нам товаров, магазинов, ресторанов, салонов красоты, клиник и т.д. не имеют ничего общего с фирменными наименованиями их владельцев. Благодаря рекламе потребители чаще знают бренды, чем фирменные наименования лиц, которым они принадлежат. Вывеска должна сообщать фактическую информацию, в то время как реклама призвана привлекать внимание неопределенного круга лиц к товару или услуге. С другой стороны, во многих странах, в том числе и в нашей, с давних времен было принято размещать конструкции с названиями магазинов, ресторанов и т.д. над входом в указанные заведения. С развитием ремесла и появлением городов появились и первые вывески, которые ремесленники и торговцы размещали над входом для обозначения своих мастерских, лавок, таверн и т.д. Причем первоначально это были не надписи, а рисованные изображения, поскольку грамотных людей, которые бы смогли прочесть вывеску, тогда было немного. Получается, что исторически размещение уличной вывески с названием заведения как указателя обозначения места входа в занимаемое помещение, здание является общераспространенной практикой и обычаем делового оборота. Отсутствие четкого законодательного регулирования, позволяющего отграничить вывеску от рекламы, вызывает немало трудностей на практике и во многом обусловливает различное толкование судами названных понятий и, как следствие, отсутствие единства в судебной практике по данному вопросу. В одном случае под вывеской понимается конструкция, содержащая строго определенную информацию: фирменное наименование, адрес и режим работы организации, в другом — любое обозначение, размещенное непосредственно у входа в нежилое помещение с целью информирования о фактическом местонахождении организации и обозначения места входа в данное помещение. Например, рекламой была признана размещенная на фасаде здания конструкция с названием парикмахерской (Постановление ФАС СЗО от 25.12.2009 по делу N А56-53397/2008) . Суд посчитал рекламой конструкции «Берлони» (на иностранном языке) на фасаде и «Мебельный центр «Алладин» на крыше здания, поскольку они не являются наименованием ответчика — индивидуального предпринимателя (Постановление ФАС Поволжского округа от 31.10.2002 по делу N А65-5731/2002-СГ3-12) . Также была признана рекламой крышная конструкция со словом «Связной», размещенная над входом в торговый павильон, где общество (открытое акционерное общество «Связной Юг») арендует помещение под салон связи. Суды указали, что данная конструкция не является вывеской и предназначена для формирования и поддержания интереса неопределенного круга лиц к обществу и его товарам (услугам), а содержащиеся на конструкции сведения о коммерческом обозначении, товарном знаке законодатель в силу статьи 2 Закона о рекламе в числе прочего относит к рекламе (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.04.2010 по делу N А53-4954/2009) . Но есть и другое мнение. Так, ФАС Дальневосточного округа не признал рекламой конструкции с информацией «Сеть СД маркетов Нью Васюки» и «Сеть СД маркетов Нью Васюки. Игры. Музыка. Фильмы. Программы. Тел. 301-500», указав на то, что размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг не подпадают под понятие рекламы, в то время как информация, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.05.2011 N Ф03-1429/2011) . ФАС Уральского округа согласился с выводами суда апелляционной инстанции о том, что размещенная официальным дилером общества «Хенде Мотор СНГ» объемная конструкция с наименованием торговой марки HYUNDAI на фасаде здания не является рекламной, поскольку в данном конкретном случае не предназначена для привлечения внимания неопределенного круга лиц к юридическому лицу и его товарам, а лишь информирует о местонахождении организации, осуществляющей продажу товаров фирмы HYUNDAI. Однако признал ошибочными выводы апелляционного суда о том, что отдельно стоящие объемно-пространственные конструкции, расположенные с правой стороны здания автосалона, со словами «Автосалон», «Сервис», «Запчасти», «Парковка для клиентов» с изображением перед каждым словом стрелок, на которых имеется логотип HYUNDAI и характерный знак в виде искривленной латинской буквы H, размещенные на территории центра по продаже автомобилей, являются информационным оформлением и не способны формировать у потребителя предпочтите льный интерес к приобретению товаров под маркой HYUNDAI, поскольку указанные товарный знак и фирменное наименование не размещены на здании центра по продаже автомобилей (автосалона). Данная информация, по мнению суда кассационной инстанции, подпадает под признаки рекламы (Постановление ФАС Уральского округа от 01.11.2010 N Ф09-8948/10-С1) . Пункт 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей указывает, какая информация должна быть размещена на вывеске в обязательном порядке: фирменное наименование (наименование) организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. О размещении на вывеске товарного знака или коммерческого обозначения вместо фирменного наименования закон ничего не говорит. Статьи 1539 и 1484 ГК РФ допускают возможность указания на вывесках коммерческих обозначений (при условии, что их употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории), товарных знаков и знаков обслуживания, однако с учетом положений пункта 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей данные обозначения и знаки могут быть размещены дополнительно к обязательной информации, но не вместо нее. При этом следует учитывать, что закон также предусматривает возможность использования коммерческих обозначений и товарных знаков в рекламных целях. Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что суды по-разному оценивают размещение товарных знаков и коммерческих обозначений в качестве рекламы или вывески. С одной стороны, представляется, что данные обозначения должны признаваться рекламой исходя из цели, для которой они используются, — для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, товаров, работ, услуг, то есть в конечном счете — для продвижения товаров и услуг на рынке. С другой стороны, эти обозначения помогают потребителю найти вход в нужный ему магазин, ресторан и т.д., указывают местонахождение данного объекта. При этом размещенное обозначение может совпадать с наименованием юридического лица, однако не содержать указания на его организационно-правовую форму. Формально ввиду отсутствия указания на организационно-правовую форму требование законодательства, предъявляемое к вывеске, не соблюдено. Но и рекламой его признать трудно. Поэтому в ряде случаев суды признают такие конструкции вывесками. ФАС Западно-Сибирского округа отменил судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, которыми признаны рекламой размещенные пивоваренной компанией на крыше здания и флагштоках слова «Балтика» как направленные не на информирование потребителей о фирменном наименовании изготовителя и его месте нахождения, а на привлечение внимания неопределенного круга лиц к данному юридическому лицу и рекламе его товарного знака. Суд кассационной инстанции указал на то, что товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие организации в месте их нахождения, не могут быть признаны рекламой. Такая информация может быть размещена на вывеске и указателе и на нее не распространяются требования Закона о рекламе (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 N Ф04-4507/2009(11813-А45-43)) . ФАС Центрального округа отметил, что не является рекламой конструкция со словами «Основан в 1841 году СБЕРБАНК РОССИИ», совпадающими с товарным знаком и согласующимися с сокращенным фирменным наименованием банка. Указание юридическим лицом своего наименования независимо от манеры его исполнения на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама товара, а отсутствие на вывеске информации о местонахождении заявителя и указания на организационно-правовую форму заявителя не может влечь за собой признание конструкции рекламной (Постановление ФАС Центрального округа от 15.04.2011 по делу N А36-3657/2010) . В то же время есть и противоположное мнение. ФАС Волго-Вятского округа не признал вывеской конструкции со словами «БИОФАРМ АПТЕКА БИОФАРМ» и «БИОФАРМ ОПТИКА БИОФАРМ», указав на то, что информация, расположенная на конструкциях, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к открытому акционерному обществу «Биофарм» и к реализуемым им товарам, способствует его продвижению на рынке, то есть обладает всеми признаками рекламы. Суд также указал на то, что в силу пункта 3.3 Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях аптечная организация должна иметь вывеску с указанием вида организации, организационно-правовой формы и формы собственности, фирменного наименования организации, местонахождения (в соответствии с учредительными документами), а также режима работы организации, адресов и телефонов близлежащих и дежурных аптек (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.11.2008 по делу N А82-3076/2008-27) . Иногда на фасадах зданий размещаются конструкции с указанием профиля оказываемых услуг, рода деятельности (салон, магазин и т.д.). Вопрос о характере данных конструкций носит дискуссионный характер. С одной стороны, представляется, что такие конструкции не могут рассматриваться в качестве рекламы, поскольку обладают родовыми признаками и не направлены на привлечение внимания к конкретному объекту (заведению, коммерческому обозначению, бренду), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (Постановление ФАС СЗО от 02.03.2011 по делу N А56-20916/2010) . Действительно, магазинов и салонов много, но ходим мы в определенные места, в том числе и благодаря рекламе, укрепившей в нашем сознании определенный образ. Реклама — это информация, которая ассоциируется с конкретным местом, товаром, услугой, производителем. В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Из этого определения следует, что рекламируют не собственно деятельность, а конкретного продавца, изготовителя и средства индивидуализации. Вместе с тем возникает вопрос: можно ли признать конструкцию с указанием рода деятельности вывеской? Закон о защите прав потребителей не включает в число обязательных требование об указании на вывеске рода деятельности, следовательно строго формально такие конструкции вывесками не являются. Однако рекламой их также признать трудно по указанным выше причинам. Но есть и другая точка зрения, представители которой считают, что содержащееся в Законе о рекламе определение товара (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот) дает основания полагать, что указание на род деятельности (парикмахерская, магазин и т.д.) направлено на привлечение внимания к заведению, находящемуся в конкретном месте, формирование и поддержание интереса к нему, в связи с чем является рекламой. ФАС Волго-Вятского округа не признал вывеской конструкцию «агентство недвижимости», содержащую перечисление видов деятельности (все операции с недвижимым имуществом) и контактных телефонов, указав на то, что данные сведения выходят за рамки требований статьи 9 Закона о защите прав потребителей, поскольку указывают на вид и объем предоставляемых услуг, призваны формировать и поддерживать интерес к услугам, оказываемым предпринимателем, содержат контактные телефоны (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2007 по делу N А11-12907/2006-К2-22/646) . В то же время ФАС Западно-Сибирского округа признал ничтожным договор на размещение средств наружной рекламы, заключенный между обществом и департаментом имущественных отношений, поскольку конструкции «Кинотеатр «Космос», «Роскино», «Кафе», «Кассы» не являются рекламой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2010 по делу N А46-18247/2009) . Как показывает изучение судебной практики, при решении вопроса о том, является ли конструкция, содержащая коммерческое обозначение или указание на род деятельности (профиль) организации, рекламой или вывеской, суды в ряде случаев учитывают позицию Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС России), выраженную в письме от 23.07.2009 N АЦ/24234 «О разграничении понятий реклама и вывеска». В этом письме сказано, что «размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, по мнению специалистов ФАС России, может быть признано обычаем делового оборота. С учетом изложенного не подпадают под понятие рекламы размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых т оваров, оказываемых услуг, например «Универмаг «Седьмой континент», «магазин цифровой техники «Ион», «Итальянская мебель», «Кафе «Атаман», «Крымские вина». Однако стоит заметить, что этот документ не был опубликован, а содержащиеся в нем разъяснения даны по конкретному запросу и не носят нормативного характера. Поэтому его следует рассматривать лишь как мнение антимонопольного органа, а не в качестве нормативного правового акта, принятого в рамках предоставленных ФАС России полномочий. Нечеткое закрепление содержания понятия «вывеска» в действующем законодательстве явилось причиной возникновения вопроса о разграничении понятий «вывеска» и «реклама». Ввиду отсутствия должного правового регулирования порядка размещения и формы вывесок при рассмотрении споров по заявлениям о признании недействительными предписаний об устранении нарушений требований законодательства о рекламе суды оценивают объемно-пространственные конструкции, размещенные на крышах и фасадах зданий, в качестве рекламы или вывески в зависимости от конкретных обстоятельств дела. На необходимость решения вопроса о наличии в информации признаков рекламы с учетом конкретных обстоятельств дела указано в пункте 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37.

Щелкунова Т.С., советник заместителя председателя Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа.

ppt.ru

ФАС объяснила, чем вывеска отличается от рекламы

Специалисты напомнили, что такое реклама, и какие слова и выражения не попадают под действие закона «О рекламе».

Федеральная антимонопольная служба России рассказала, чем вывеска отличается от рекламы. Ведомство распространило письмо, в котором ответило на многочисленные обращения. Специалисты отметили, что размещение слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, не является рекламой. ФАС напомнила, что такое реклама, объект рекламирования и товар. Эти определения приведены в Федеральном законе «О рекламе». В соответствии с нормативным актом реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В ведомстве отметили:

Системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров. Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Материалы по теме

Кроме того, требования закона «О рекламе» не распространяются на информацию, раскрытие или распространение которой является обязательным, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В письме антимонопольная служба подчеркивает:

Согласно пункту 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске. Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.

Позиция ФАС России поддерживается арбитражными судами. В то же время в службе заявили, что если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров, такие изображения считаются рекламой. Напомним, что отношения в сфере рекламы в РФ регулирует Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ. Статья 2 определяет сферу применения закона. Перечень сведений о товаре, которые организации должны предоставлять покупателям в обязательном порядке, приведен в статье 495 Гражданского кодекса РФ. Добавим, что ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы, госзакупок, конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти и местного самоуправления. Также ФАС России контролирует деятельность естественных монополий. Полномочия Службы определены законом «О защите конкуренции» и Положением о Федеральной антимонопольной службе.

ppt.ru