Правотворчество принципы: К сожалению, что-то пошло не так

Правотворчество

Порядок обжалования нормативных правовых актов и иных решений, принятых Законодательным Собранием Краснодарского края

В соответствии с частью 5 статьей 27 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» законы Краснодарского края, правовые акты Законодательного Собрания Краснодарского края, нарушающие права и свободы человека и гражданина, права общественных объединений и органов местного самоуправления, могут быть обжалованы в судебном порядке.

Согласно статье 96 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» правом на обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с индивидуальной или коллективной жалобой на нарушение конституционных прав и свобод обладают граждане, чьи права и свободы нарушаются законом, примененным в конкретном деле, и объединения граждан, а также иные органы и лица, указанные в федеральном законе.

Обжалование законов Краснодарского края осуществляется путем подачи административного искового заявления в Краснодарский краевой суд в порядке, установленном главой 21 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Принятые Законодательным Собранием Краснодарского края решения могут быть обжалованы в суды общей юрисдикции в порядке, установленном главой 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Законодательное Собрание Краснодарского края информирует, что решением Краснодарского краевого суда от 24 января 2020 года по делу № 3а-142/2020, оставленным без изменения апелляционным определением Третьего апелляционного суда общей юрисдикции от 15 июля 2020 года по делу № 66а-582/2020, часть 3 статьи 2.9 Закона Краснодарского края от 23 июля 2003 года № 608-КЗ «Об административных правонарушениях» признана противоречащей закону и не действующей со дня принятия.

Полный текст решения Краснодарского краевого суда от 24 января 2020 года по делу № 3а-142/2020 размещён на официальном сайте Краснодарского краевого суда по адресу: https://kraevoi—krd. sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=case&_uid=b6c66eb3-39a1-4c41-b3f8-df7c70d4a06d&_deloId=1540005&%E2%80%A6%201/1

Официальный сайт муниципального образования Кузоватовский район

Коррупция - явление многогранное, отражающее уровень развития общества, государства и правовой системы. Коррупция возникает, развивается и трансформируется одновременно с государством и правом, с одной стороны, как институтами, где она существует, а с другой — как институтами, являющимися средствами противодействия коррупции. Одним из ключевых средств противодействия коррупции выступает право как средство нормативного правового воздействия, направленного на преодоление и недопущение возникновения и развития коррупционных деяний. Именно правотворческая деятельность представляет собой основу формирования права, что включает и антикоррупционную составляющую.

Правотворческая деятельность — сложное и многогранное явление, обеспечивающее формирование норм национального и международного права, их обновление и совершенствование. В то же время правотворчество - разновидность юридической практической деятельности, результатом осуществления которой является принятие документов нормативно-правового характера. Сегодня правотворчество понимается широко, а именно как деятельность, которая осуществляется государством в лице уполномоченных органов, обществом с помощью институтов непосредственной и представительной демократии, институтами международного сообщества, органами местного самоуправления, общественными организациями и т.д.

Такое многоаспектное понимание правотворчества отражает демократический характер деятельности государства, высокий уровень развития гражданского общества и дает возможность объединить государственно-властную деятельность в сфере правотворчества и правотворческую деятельность населения государства, институтов гражданского общества и международного сообщества. Традиционно в советской юридической литературе правотворчество рассматривалось как монопольная деятельность государства, результатом которой было право, его изменение и совершенствование в виде системы нормативных правовых актов, что составляло в целом законодательную базу <1>. На современном этапе развития государственности и гражданского общества такое понимание правотворчества оказалось ограниченным, поскольку оно не отражало роли институтов гражданского общества и международного сообщества в данной сфере деятельности.

Переход от узкого понимания правотворчества как государственно-властной деятельности к широкому — как деятельности уполномоченных субъектов государства, институтов гражданского общества и международного сообщества требует переосмысления роли и значения государства в правотворчестве, особенностей политики всех стран постсоветского пространства в данной сфере.

Именно на государство возложена ключевая роль не допустить коррупцию, создать надежный барьер этому явлению, в том числе и с помощью правотворческой деятельности.

Правотворчество — это особое юридическое явление, которое может быть не только средством противодействия коррупции, но и объектом ее влияния. Такое влияние по уровню своего потенциального социального вреда намного выше, чем коррупция в сфере правоприменения, поскольку влияние нормативного правового акта, принятого в результате коррупционных действий, распространяется на неопределенный круг субъектов и на неограниченное число правовых случаев. В связи с этим в юридической литературе часто поднимаются вопросы о проведении антикоррупционных экспертиз проектов нормативных правовых актов, об обеспечении независимости правовых экспертиз, о кадровом, организационном обеспечении правотворчества и т.

п. Поддерживая вышеуказанные инициативы, все же отметим, что проблема реализации всего антикоррупционного потенциала правотворчества находится в плоскости роли государства в правотворчестве как средства формирования правовой базы, основанной на антикоррупционных началах. И такая роль государства в сфере правотворчества должна быть выражена в проведении единой государственной политики.

В современной юридической литературе вопросы государственной политики в сфере правотворчества, в том числе и в контексте противодействия коррупции, почти не исследуются. В работах таких ученых, как Ж.А. Дзейко <2>, Т.В. Кашанина <3>, Н.Н. Пархоменко <4>, О.Ф. Скакун <5>, А.И. Ющик <6> и др., которые занимались проблематикой правотворчества, роль и место в ней государства (как правило, государственная политика в сфере правотворчества) раскрываются с позиции общего понимания сущности правотворчества как деятельности, осуществляемой уполномоченными субъектами, в том числе и уполномоченными органами государства, что обеспечивает динамику развития системы источников (форм) права.

Кроме того, под влиянием узкого понимания правотворчества, которое сформировалось в советской юридической науке, современные ученые больше уделяют внимание анализу роли и деятельности институтов гражданского общества и международного сообщества в правотворческой сфере, считая, что роль государства в этой сфере деятельности уже в достаточной мере исследована предшественниками. Однако в условиях переосмысления сущности и содержания правотворческой деятельности тяготение к ее широкому пониманию, трансформации роли государства и его функционального назначения в современный период, вопрос места и роли государства в процессе правотворческой деятельности требуют научного анализа в целях выработки единой позиции относительно роли и значения государства в правотворческой сфере. Именно правоохранительная функция государства, которая предусматривает борьбу с коррупционными деяниями, требует адекватной реализации и в правотворческой сфере государства.

В подтверждение ключевой роли государства в правотворческой деятельности следует привести мнение А.А. Мороза о том, что важное стратегическое значение имеет поиск оптимального соотношения между саморегулированием общественных процессов в экономике, политике и других сферах, так как речь идет о глобальной проблеме места и роли государства в процессе трансформации общества <7>. Указанная особенность наиболее комплексно реализуется в правотворческой сфере, поскольку определяет роль и ценность государства, а также характеризует государство как субъекта с властными полномочиями при предоставлении правовой формы общественным отношениям.

Рассматривая проблематику роли государства в осуществлении правотворческой деятельности, прежде всего следует проанализировать существующие в юридической литературе взгляды ученых относительно понимания государственного правотворчества. Это позволит установить состояние исследования вопроса, который рассматривается в этой работе, а также определить его место и роль в противодействии коррупции. В юридической литературе правотворчество в качестве самостоятельной юридической категории рассматривается как:

творческая интеллектуальная деятельность, которая способна разработать и закрепить различные модели, варианты правового регулирования <8>;

Учитывая сказанное, можно отметить, что понимание правотворчества имеет неоднозначный характер. Это обусловлено теми характеристиками правотворчества, которые закладываются учеными в основу понятия правотворчества, а именно:

а) это интеллектуальная характеристика правотворчества как процесса моделирования вариантов правового регулирования;

б) это волевая характеристика, предусматривающая процесс формулирования правовых норм в законах и иных общеобязательных актах;

в) это познавательная характеристика, связанная с получением информации об объективной действительности.

Этот перечень характеристик правотворчества можно было бы продолжить, однако попробуем акцентировать внимание именно на государственно-властном смысле правотворческой деятельности, в том числе и как средства противодействия коррупции. В частности, учеными подчеркивается, что правотворчество можно рассматривать также и в качестве отдельной формы активной деятельности государства, целью которой является формирование правовых норм, и особого процесса закрепления государственного волеизъявления в законодательных актах и т.д.

В юридической литературе также подчеркивается, что целесообразно разграничивать факторы, определяющие появление права и определенные социальные явления, которые порождают право. Таким образом, для возникновения права требуется специальный социальный фактор — государство <14>. Итак, государство признается тем условием, которое порождает право, а общественные отношения определяют его содержание. Противоположное мнение обосновывает А.Б. Венгеров, указывая, что основной целью правотворчества является необходимость упорядочить и стабилизировать общественные отношения, которые обусловлены внутренними преобразованиями общества и государства (влияние социальной борьбы, борьбы экономических и социальных интересов, коррупции и т.д.) <15>. Поэтому и факторами правотворчества будут в том числе преобразования, которые имеют государственный характер и отражают особенности развития и функционирования государства. Существует и такой фактор правотворчества, как «состояние международных отношений государства, их уровень и характер» <16>, которые определяют особенности правотворческой деятельности государства в качестве субъекта международного правотворчества.

Кроме того, рассматривая принципы правотворчества, учеными также была сделана попытка охарактеризовать роль государства в правотворческом процессе. Так, А.С. Пиголкин обращает внимание на то, что правотворчество современных цивилизованных государств осуществляется на базе принципов демократизма, законности, гуманизма, научного характера, профессионализма, тщательности подготовки проектов нормативных правовых актов, технического совершенства актов <17>. Тем самым он связывает принципы правотворчества с деятельностью государства. В свою очередь, В.А. Котюк не выделяет принципы правотворчества, используя понятие «правовые принципы» как главные идеи, выражающие основные требования к системе права того или иного государства. Игнорирование правовых принципов в процессе правотворчества может привести к противоречиям в системе права, что негативно повлияет на дальнейшую реализацию права <18>. Таким образом, ученый обращает внимание на негативные последствия несоблюдения основных требований правовых принципов в процессе правотворчества.

В аспекте понимания функционального предназначения государства учеными отмечается также и одно из направлений функционирования государства — правотворческая функция. В частности, отмечается, что центральное место в системе функций государства занимает законодательная (правотворческая) функция <19>. А.И. Ющик выделяет законодательную функцию государства, указывая на ключевую роль государства в осуществлении правотворчества, охватываемую соответствующей функцией. Тем самым можно предположить, что государство, выполняя законодательную (правотворческую) функцию, одновременно является предпосылкой существования и эффективной реализации функции законотворчества (правотворчества), однако функции государства и функции правотворчества — разные институты, имеющие определенную взаимосвязь. В.А. Лебедев и Е.А. Маркина обращают внимание на двойственность природы функций и их взаимозависимость. Само понятие «правотворчество» рассматривается учеными как одна из основных функций любого государства, независимо от ее задач, типа, форм реализации государственной власти и т.д. <20>.

Трансформируя данное понимание места и роли государства в правотворческой деятельности в плоскость правотворческих средств противодействия коррупции, следует отметить, что реализация государственной правотворческой политики в сфере противодействия коррупции раскрывается через:

содержание деятельности органов государства, наделенных правотворческими полномочиями, особенно субъектов правоохранительной деятельности, имеющих государственно-властные правотворческие полномочия. Именно на субъекты правоохранительной деятельности, имеющие правотворческие полномочия, возлагается непосредственная задача обеспечения антикоррупционного характера как действующего законодательства, так и разрабатываемых проектов нормативных правовых актов;

гарантирование государством авторитетности и антикоррупционности актов правотворчества, составляющих систему законодательства государства;

функциональное предназначение государства в сфере правотворчества как отдельного направления создания и дальнейшего совершенствования законодательной базы государства, что включает в себя и реализацию правоохранительной функции государства;

понимание государства как ключевого фактора правотворчества, определяющего объективную необходимость изменения правового регулирования, создания антикоррупционного правового пространства;

характеристику монопольного положения государства в процессе формирования права как на национальном, так и на международном уровнях, где в первом случае правотворческая деятельность является единоличной, а во втором — коллегиальной;

реализацию государством внешней функции по противодействию международной преступности, что подразумевает активное участие государств в формировании норм международного права на антикоррупционной основе.

В современных условиях развития государственности в странах постсоветского пространства наблюдается развитие коррупции на уровне всех эшелонов власти, и самой опасной является коррупция в органах государственного правотворчества. Это связано с теми последствиями, которые могут наступить в результате принятия тех или иных правотворческих решений, лоббируемых заинтересованными лицами, поскольку результатом такого правотворчества будет акт, распространяющий свое действие на неопределенный круг субъектов и неопределенное количество правовых событий. Проблема правотворчества государства требует научной разработки, поскольку существующие научные идеи не отвечают требованиям сегодняшнего дня, особенно в аспекте противодействия коррупции. Прежде всего правотворчество государства следует рассматривать в органическом единстве таких его проявлений, как:

симбиоз правотворческой и правоохранительной функций государства по формированию законодательной базы государства на антикоррупционной основе;

средства противодействия коррупции в контексте реализации правоохранительной функции государства;

возможный объект коррупционных действий, что имеет исключительную опасность для развития общества и государства.

Следует прежде всего ответить на вопросы: каким образом использовать средства правотворчества государства в процессе противодействия коррупции и как не допустить влияния коррупции на процесс правотворчества в аспекте принятия коррупционных нормативно-правовых актов?

В современных условиях демократизации общественного строя в странах постсоветского пространства, развития государственности и гражданского общества вопросы правотворчества народа, институтов гражданского общества находятся в центре внимания научной общественности. Однако не следует забывать и о правотворческой деятельности государства как центрального субъекта правотворчества, обеспечивающего формирование национальной законодательной базы и влияющего на формирование международного права на антикоррупционных основах.

17.1 Понятие, содержание и принципы правотворчества.

Теория государства и права

17.1

Понятие, содержание и принципы правотворчества

Как свидетельствует термин «правотворчество», речь идет о творении, создании права.

Под правотворчеством понимается деятельность государства по изданию, изменению и отмене нормативных правовых актов.

Правотворчество представляет собой:

монопольную деятельность государства, поскольку все нормы права создаются государством, последнее придает им статус общеобязательных правил поведения. Иначе говоря, правотворчество — это государственная по своему характеру деятельность, направленная на регулирование общественных отношений, совершенствование действующего законодательства, установление новых порядков и вытеснение нежелательных для общества отношений;

созидательно-интеллектуальную деятельность. Она связана с познанием, изучением, анализом явлений и процессов деятельности, выявлением потребности в правовом урегулировании общественных отношений, формулированием правил поведения, определением механизма их реализации и рядом других процессов, требующих больших знаний, умения, профессионализма;

процессуальную деятельность. Она имеет определенные стадии, осуществляется в установленном порядке. Нарушение процесса правотворчества может привести к признанию принятого акта недействительным. В ходе процесса правотворчества происходит выявление общесоциальных интересов, согласование акта с заинтересованными органами и лицами, с действующей системой законодательства и права, оформление принятого решения, придание ему государственно-властного характера.

Правотворческая деятельность основана на определенных принципах, т. е. руководящих началах, требованиях. К числу этих принципов в юридической литературе принято относить: законность, демократизм, научность, профессионализм, гласность, системность. Иногда называют и другие принципы, но перечисленные признаются в целом всеми учеными.

Принцип законности предполагает:

принятие нормативных правовых актов только теми субъектами, которые наделены соответствующими полномочиями и в их пределах;

оформление определенной процедурой;

выбор формы акта должен соответствовать содержанию принимаемого акта;

новый акт не должен противоречить конституции, законам, общепризнанным принципам и нормам международного права, а также действующему законодательству. В федеративном государстве важно также соответствие актов субъектов федерации общегосударственным актам.

Принцип демократизма проявляется прежде всего в возможности принятия наиболее важных нормативных правовых актов в форме референдума. Кроме того, проекты актов, особенно законопроекты, обсуждаются в средствах массовой информации, научной общественностью, в общественных объединениях. Существует возможность обращения в правотворческие органы с предложениями, замечаниями, пожеланиями. Наконец, работа законодательных органов транслируется по телевидению, как центральному, так и местному. Одним словом, население широко оповещается о работе правотворческих органов и о принятых ими решениях, особенно если это касается прав и свобод личности.

Принцип научности включает в себя:

разработку научно обоснованной стратегии правотворчества в стране;

планирование приоритетности принимаемых актов;

прогнозирование социальных последствий действия новых актов и норм;

учет достижений юридической науки как отечественной, так и мировой;

учет научных рекомендаций.

Принцип профессионализма относится к любой государственной деятельности, но особенно важен для правотворчества, поскольку, как уже указывалось, этот вид государственной деятельности требует специальных знаний, навыков, умения и даже определенного таланта. Для принятия эффективных нормативных правовых актов требуется учет множества разнообразных факторов объективного и субъективного характера, владение правилами юридической техники, в том числе умением в сжатой, лаконичной и в то же время простой форме формулировать правила поведения.

Принцип гласности означает, что все принимаемые правотворческими органами акты подлежат обязательному опубликованию, т. е. доведению до сведения населения. В статье 15 Конституции РФ закреплено: «Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Однако это правило не распространяется на акты, содержащие государственную тайну. Принцип гласности тесно связан с принципом демократизма, поскольку предполагает участие общественности в подготовке и обсуждении проектов основополагающих актов.

Принцип системности предполагает, что вновь принимаемые акты должны «вписываться» в существующую систему законодательства, не противоречить действующим актам, не содержать коллизий, пробелов, дублирования и при этом должны использовать средства регулирования общественных отношений, присущие данной отрасли права.

Правотворчество следует отличать от правообразования. Последнее — более широкое понятие, чем правотворчество, и включает в себя анализ социальной ситуации в стране, выявление потребности в правовом регулировании общественных отношений, осознание этой потребности, ее адекватное правовое выражение. Процесс правообразования завершается выработкой и принятием конкретного нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество есть завершающий этап процесса правообразования, результат правообразования и его конечный результат.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

определение, черты, принципы, субъекты, виды

Черты правотворчества

• представляет собой монопольную государственную деятельность. Так как именно государство наделено правом создавать нормы права, что возводит их в ранг общеобязательных для исполнения правил;
• носит созидательно-интеллектуальную направленность. Суть данной отличительной черты правотворчества заключается в познании, изучении и анализе явлений и процессов деятельности, выявлении потребности в урегулировании общественных отношений, формировании правил общего поведения, а также определении механизма их реализации;
• является процессуальной деятельностью. Иными словами правотворчество представляет собой процесс, в котором имеются определенные стадии и соблюдается установленный порядок. Нарушение четкого механизма процессуальной деятельности может привести к тому, что принятый нормативно-правовой акт может быть признан недействительным.

В ходе процессуальной деятельности правотворчества происходит выявление общесоциальных интересов, согласование проекта нормативного акта с заинтересованными лицами и органами, проверка на соответствие букве закона, оформление принятого нормативно-правового акта и придание ему общегосударственного властного характера.

Нужна помощь в написании работы?

Мы — биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Наша система гарантирует сдачу работы к сроку без плагиата. Правки вносим бесплатно.

Заказать работу

Принципы правотворчества

Правотворчество основывается на определенных принципах, к которым относятся:

Принцип законности

• нормативно-правовые акты должны приниматься только теми субъектами, которые наделены для этого соответствующими полномочиями и имеют соответствующие компетенции;
• предполагает наличие определенной процедуры;
• форма принимаемого акта должна соответствовать его содержанию;
• новый нормативный акт не должен противоречить Конституции государства и действующему законодательству.

Принцип научности

• разработку научно обоснованной стратегии правотворчества в государстве;
• планирование приоритетности принимаемых актов;
• прогнозирование социальных последствий принимаемых актов;
• анализ результатов отечественной и мировой юридической деятельности;
• учет научных рекомендаций.

Принцип профессионализма

Субъект правотворчества должен обладать специальными знаниями, умениями, навыками, квалификациями.

Он должен уметь анализировать большое количество разнообразных факторов объективной и субъективной направленности, владеть правилами юридической техники, лаконично, но одновременно ясно и четко излагать нормы и правила.

Принцип демократизма

В первую очередь, заключается в возможности принятия значимых нормативно-правовых актов посредством референдума. Законопроекты и проекты  иных нормативных актов широко освещаются СМИ, что позволяет выявить отношение граждан к данному проекту.

Существует возможность обращения граждан в правотворческие органы с предложениями, замечаниями.

Принцип гласности

Означает, что все принимаемые нормативно-правовые акты подлежат обязательной публикации/трансляции, т.е. доводятся до сведения граждан.

Принцип оперативности

Предполагает своевременность издания юридических норм, т.е. право должно соответствовать духу времени.

Принцип системности

Принимаемый нормативно-правовой акт не должен противоречить действующему законодательству, не должен создавать правовых коллизий, дублирований и т.д.

Субъекты правотворчества

Субъектами правотворчества называют государственные органы, негосударственные структуры (органы местного самоуправления, профсоюзы и т.п.), наделенные соответствующими полномочиями, а также граждане при принятии законов на референдумах.

Виды правотворчества

В зависимости от субъекта выделяют следующие виды правотворчества.

Законотворчество является одним из распространенных видов правотворчества. Им занимаются преимущественно представительные законодательные органы государственной власти, которые избираются населением, и наделены правом принимать от лица народа законы.

Подзаконное правотворчество присуще исполнительным органам государственной власти. Его цель состоит в детализации, конкретизации законов, а также в решении оперативных вопросов. Подзаконное правотворчество регулируется специальными актами Президента, Правительства.

Непосредственное правотворчество представлено в виде референдума. Для него характерны следующие черты:

1. Решения референдума обладают высшей юридической силой.
2. Решения референдума не нуждаются в ином утверждении и могут быть отменены только другим референдумом.
3. Референдум основывается на свободе и добровольности участия, отсутствии контроля за волеизъявлением его участников и недопустимости принуждения.
4. Референдум организуется и проводится государством.

Делегированное правотворчество представлено в виде правотворчества органов местного самоуправления, так как они не являются элементом государственной системы, но вправе по некоторым вопросам принимать нормативные акты по вопросам местного значения.

Чрезвычайное правотворчество – принятие нормативно-правовых актов для регулирования общественных отношений, связанных с введением чрезвычайного положения.

Акты данного вида имеют ряд особенностей:

1. Основным их назначением является предупреждение и устранение катастроф, обеспечение безопасности граждан, восстановление режима законности и правопорядка.
2. Исключительные меры в условиях особого правового режима закрепляются государственными органами.
3. Устанавливаются ограничительные меры в отношении граждан, государственных органов, организации и иных субъектов.
4. Нормы и правила носят категоричный императивный характер.
5. Принятые нормы краткосрочны.

Собственное правотворчество – правотворчество органов местного самоуправление, которое, как уже говорилось выше, можно отнести и к делегированному правотворчеству.

Договорное правотворчество включает в себя договоры нормативного содержания (конституционные, внутрифедеральные, управленческие).

Локальное правотворчество – правотворчество отдельными учреждениями, организациями коммерческого или иного характера. Локальное правотворчество представлено, как правило, уставами, положениями, приказами, правилами, распоряжениями и т.д. Данные акты носят ограничительный характер, т.к. обязательны только для сотрудников конкретных организаций и их подразделений.

Вывод

Правотворчество – весьма разнообразная деятельность, каждый вид которой имеет свою природу, свое социальное значение.

 

Участие прокуратуры субъекта в правотворческой деятельности органов государственной власти субъектов РФ.

Разъясняет аппарат прокуратуры области

31.07.2020г.

Разъясняет старший помощник прокурора области по взаимодействию с законодательными (представительными) и исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления области Масалова К.А.

Российская прокуратура принимает активное участие в правотворческой деятельности, способствуя тем самым совершенствованию федерального и регионального законодательства, а также муниципальной правовой базы.

В настоящее время участие прокурора в правотворческой деятельности законодательно закреплено в статьях 1 и 9 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (далее – Закон о прокуратуре РФ), что подчеркивает роль прокуратуры в совершенствовании права — фундамента правового государства.

Участвуя в правотворческой деятельности, прокуроры одновременно реализуют возложенную на них функцию правозащиты, обеспечивают верховенство закона. Правотворческая деятельность прокурора осуществляется на основе принципов организации и деятельности органов прокуратуры – это законность, единство и централизация органов прокуратуры, независимость и гласность в ее деятельности.

Современные формы участия прокуроров в правотворческой деятельности органов власти весьма многообразны, среди которых наиболее важными можно отметить участие прокурора в подготовке проектов нормативных актов; проведение прокурорами правовой экспертизы разработанных органами власти проектов законов и иных нормативных актов.

Прокуроры имеют возможность предложить более совершенную редакцию отдельных статей акта, внести соответствующие дополнения в виде новых статей или пунктов, указать на неполноту регулирования общественных отношений актом и высказаться о возможных негативных последствиях в случае, если акт будет принят в представленном виде. Более того, прокурор может выразить мнение о невозможности принятия акта ввиду явного несовершенства.

Давая правовую оценку проектам актов, с точки зрения их соответствия действующему законодательству, внося предложения, направленные на совершенствование проектов актов, прокурор, с одной стороны, предупреждает принятие (издание) правовых актов, противоречащих законам, и, с другой стороны, способствует принятию более совершенных актов.

Так, в 2020 году прокуратурой Свердловской области изучен 991 проект нормативных правовых актов органов государственной власти Свердловской области, из них: 73 проекта законов области и 10 постановлений Законодательного Собрания области, имеющих нормативный характер, 375 проектов постановлений Правительства области, 29 проектов указов Губернатора области и 504 проекта приказов областных органов исполнительной власти субъекта.

Замечания правового характера направлены в двух случаях (1 – законодательный орган, 1 – исполнительный орган), учтены в полном объеме при принятии соответствующих нормативных правовых актов. На законопроекты замечания в отчетном периоде не направлялись.

Закон о прокуратуре РФ наделил прокуроров правом участия в заседаниях представительных и исполнительных органов, что позволяет быть в курсе законотворческой практики, обсуждаемых вопросов по развитию тех или иных правоотношений в конкретном регионе или населенном пункте региона, проблемах применения действующих законов и их причинах.                          

 Участвуя в рассмотрении органами представительной и исполнительной власти внесенных прокурорами протестов и представлений, прокурор имеет возможность выступить в обоснование внесения акта прокурорского надзора (реагирования), убедить депутатов и (или) иных должностных лиц в незаконности принятого ими акта или его части. Эта деятельность прокуроров также способствует совершенствованию законодательства и, следовательно, укреплению законности и правопорядка.

В текущем году принято участие в 9 заседаниях Законодательного Собрания области и в 13 заседаниях Правительства региона.

Значительный вес во взаимодействии с органами власти на современном этапе развития законодательства приобретает такая форма участия как внесение предложений в органы власти о принятии новых актов, об отмене действующих актов или о внесении в них дополнений и изменений.

Обозначая необходимость регулирования тех или иных правоотношений, прокурор способствует и защите прав и свобод граждан, и созданию более совершенных механизмов реализации таких прав на  практике.

Например, надзорной деятельностью установлены единичные факты ненадлежащей реализации исполнительными органами власти региона своих полномочий при осуществлении выплаты ЕДВ лицам, имеющим звание «Ветеран труда Свердловской области», которым выплата прекращалась в связи с переездом в другой субъект при отсутствии такого основания в региональном законе.

Рассмотрев предложение прокурора в порядке ст. 9 Федерального закона «О прокуратуре РФ» о необходимости нормативного закрепления сохранения выплаты при перемене места жительства ветеранов Губернатором области разработаны соответствующие изменения в статью 7 Закона Свердловской области «О ветеранах труда Свердловской области».

Отдельно необходимо отметить деятельность прокурора как субъекта права законодательной инициативы.

Право законодательной инициативы представляет собой полномочие субъектов права, определенных Конституцией РФ и федеральным законодательством, конституциями (уставами) и законами субъектов РФ, вносить законопроекты в органы законодательной власти РФ и ее субъектов, которые обязаны обсудить возможность принятия таких проектов к рассмотрению.

Основываясь на нормах пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 06.10.1999   № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» Уставом Свердловской области право законодательной инициативы предоставлено прокурору Свердловской области (статья 63).

Реализуя указанное право, прокурором Свердловской области ежегодно вносятся в Законодательное Собрание Свердловской области проекты законов, направленные как на установление регулирования новых правоотношений, так и в связи с необходимостью приведения с изменениями, происходящими в законодательстве на федеральном уровне.

 Так, по инициативе прокурора Свердловской области приняты  4 закона субъекта в предложенной прокуратурой редакции.

Например, Законом Свердловской области от 03.03.2020 № 4-ОЗ «О внесении изменений в статью 2 Областного закона  «Об отходах производства и потребления» скорректированы понятия «утилизация отходов» и «обезвреживание отходов»; Законом Свердловской области от 25. 03.2020 № 26-ОЗ «О внесении изменений в Закон Свердловской области «О Счетной палате Свердловской области и контрольно-счетных органах муниципальных образований, расположенных на территории Свердловской области» обеспечено приведение в соответствие с федеральным законодательством порядка формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде должностных лиц Счетной палаты Свердловской области; Законом Свердловской области от 10.06.2020 №  56-ОЗ  «О внесении изменений в Закон Свердловской области «О социальной поддержке ветеранов в Свердловской области» и статью 11 Закона Свердловской области «О социальной защите инвалидов в Свердловской области» необходимые изменения внесены в региональные законы в части полномочий органов власти в указанной сфере.

Анализируя результаты приведенных примеров из практики работы прокуратуры Свердловской области стоит с уверенностью отметить, что правотворческая деятельность прокуратуры субъекта является одним из реальных инструментов в достижении основной цели, поставленной государством перед органами, а именно – защите прав и свобод человека и гражданина, интересов общества в целом.

 

 

ПОНЯТИЕ, ПРИНЦИПЫ И ВИДЫ — NovaUm.Ru

УДК 34

ПРАВОТВОРЧЕСТВО: ПОНЯТИЕ, ПРИНЦИПЫ И ВИДЫ

Юридические науки

Марудина Ирина Эдуардовна

---

Научный руководитель: Шведчикова Е.В., старший преподаватель.

---

Ключевые слова: ПОНЯТИЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВА; ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА; ВИДЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА; THE CONCEPT OF LAW-MAKING; BASIC PRINCIPLES OF LAW-MAKING; LAW-MAKING.

---

Аннотация: В данной статье обсуждается законотворчество. Раскрыты понятие, основные принципы и виды законотворчества. Выясняется, о чем можно судить по результатам законотворческого процесса в любом государстве.

С момента своего возникновения государство всегда пыталось оказывать своё влияние на общественные процессы самыми различными путями и методами. Самым результативным средством, несомненно, считается право, но для эффективности этого средства нужно, чтобы государство поддерживало его в нормальном состоянии для регулирования общественных отношений. Также нужно помнить, что создавая новые законы, они в первую очередь должны согласовываться друг с другом и не противоречить общественной системе в целом, так как от этого зависит авторитет всей государственной власти. Для этого государство создаёт специальные органы, главной функцией которых является правотворчество.

По итогам правотворческой работы можно судить о демократичности государства, о его культуре. Как правило, правотворчество может осуществляться не только государством, но и социальными группами, общественными объединениями, но в юридической науке под правотворчеством понимается активная государственная деятельность по созданию, изменению или отмене нормативно- правовых актов [3, с.363]. Оно протекает в установленных процедурах и основывается на определённых принципах, то есть на основополагающих идеях, придающих процессу правотворчества должную легитимность и качество [3, с.364].

Основные принципы правотворчества:
1. Принцип гуманизма означает, что принимаемые правовые акты должны не противоречить общечеловеческим ценностям, защищать естественные права человека, юридическими средствами создавать условия и системы для воплощения их в жизнь.
2. Принцип демократизма означает, что принятие законов и нормативных актов должно происходить с привлечением всех граждан к обсуждению законопроектов. Также этот принцип предполагает необходимость формирования законотворческого органа на демократической основе, то есть он должен выражать волю всего народа.
3. Принцип гласности. Этот принцип рассчитан на широкое оповещение всех граждан о предполагаемом законе. Данный принцип означает, что нормативные акты подлежат опубликованию в средствах массовой информации для ознакомления всего общества.
4. Принцип законности. Данный принцип означает, что все правовые акты должны быть приняты при соблюдении установленной процедуры, то есть они могут приниматься только компетентным органом. Но самое главное, что орган, принимающий новый нормативный правовой акт, должен быть легитимным.

Правотворчество — богатое по содержанию явление, сложная деятельность по формулированию общих правил поведения. Оно характеризуется неоднородностью [4, с. 302]

В зависимости от субъекта правотворчества принято выделять следующие виды этой деятельности: законотворчество, подзаконное правотворчество, правотворчество органов местного самоуправления, непосредственное правотворчество народа (референдум).

1. По праву законотворчество занимает одно из первых мест в классификации видов правотворчества, потому что оно считается одним из важнейших признаков государства. По данному признаку можно понять является государство суверенным или нет. Как правило в государстве законотворчеством могут заниматься не все органы государства, а только Федеральное Собрание, состоящее из двух палат – Совета Федерации и Государственной Думы (этот пример характерен для Российской Федерации), так как он один может выполнять одну из важнейших функций любого государства- это принимать законы, которые обладают высшей юридической силой для всего государства.

2. Подзаконным правотворчеством в Российской Федерации занимается, как правило, правительство Российской Федерации. Оно назначено для уточнения законов, призвано решать вопросы, которые требуют немедленного реагирования, также правительство Российской Федерации обеспечивает права и свободы граждан, борется с преступностью. Правительство Российской Федерации не может выходить за рамки своей компетенции, которая установлена в основном законе государства- Конституции.

3. Непосредственное правотворчество (референдум)- всенародное голосование для решения очень важного для всего государства вопроса. Референдум характерен только для демократических государств, где высшей ценностью считается человек, его права и свободы. Непосредственное правотворчество поистине относится к самостоятельному виду правотворчества, так как референдум является самой главной формой волеизъявления народа, который проходит при открытом голосовании по значимым вопросам для государства. Для непосредственного правотворчества характерны следующие особенности: 1) постановление референдума имеет высшую юридическую силу; 2) эти решения не нуждаются в каком-либо утверждении и могут быть отменены только другим референдумом.

4. Собственное правотворчество органов местного самоуправления. Государство может предоставить некоторым органам местного самоуправления и должностным лицам без согласия центральных органов право принимать нормативно-правовые акты, касающиеся только вопросов местного значения, так новые акты будут обязательны для исполнения всеми субъектами, находящимися на территории муниципального образования, но эти акты могут быть обжалованы в судебном порядке.

Таким образом, правотворчество — весьма разнообразная и сложная деятельность любого государства, которая требует определённых знаний и навыков для создания новых правовых норм.

---

Список литературы

1. Морозова Л.А. Теория государства и права, учебник для вузов/ Л.А. Морозова. – М.: 2017. – 464 с.
2. Правотворчество: учебное пособие для бакалавриата и магистратуры/под редакцией А.П. Альбова, С.В. Николюкина. -М.: Издательство Юрайт, 2017. – 254 с.
3. Радько Т.Н. Теория государства и права: учебник для Вузов. / Т.Н. Радько.- М.:Проспект, 2015г. – 752 с.
4. Теории государства и права: учебник для Вузов. / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько.: 2-е изд.- Москва. Юристъ 2015г. -539 с.

Вконтакте

Facebook

Twitter

Принцип научности правотворчества и его значение

УДК 340.12

Страницы в журнале: 16-20

 

М.Б. Румянцев,

кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Всероссийского научно-исследовательского института холодильной промышленности Россия, Москва [email protected]

 

Анализируются место и роль принципа научности в правотворчестве. Среди причин снижения качества законодательных актов автор называет недооценку принципа научности, содержание которого не имеет достаточной разработанности в науке. Принцип научности лежит в основе всего правотворческого процесса, обеспечивает качество и эффективность принимаемых нормативных правовых актов, создает условия  их непрерывного совершенствования, определяет целесообразность  их применения. Для обеспечения реализации принципа научности постепенно формируется правовой механизм выработки правотворческих решений, который в определенной степени создает повышенные гарантии качества правового регулирования.

Ключевые слова: правотворчество, законодательный акт, научность, принцип, правовое регулирование, механизм.

 

Правовые принципы представляют собой основополагающие качественные критерии сложившихся общественных отношений. Они есть главные показатели тех духовных и социальных ценностей, на которых сформировались и функционируют эти отношения. Отражая важнейшие их качества, принципы определяют не только направления развития права, которое обеспечивает их реализацию в обществе и государстве, но и предъявляют  свои конкретные требования к правотворчеству, обеспечивая тем самым необходимый ракурс правового регулирования.

В связи с этим С.Г. Соловьев делает вывод, что «принципы не придумываются законодателем, не являются результатом проявления его субъективного усмотрения, а органически присущи праву в силу формирующихся общественных отношений» [17, с. 50]. При этом развитие общественных отношений создает предпосылки для появления новых, ранее неизвестных социальных, экономических и духовных ценностей, что, несомненно, влечет за собой возникновение соответствующих им принципов.

Данное обстоятельство предопределяет необходимость осуществления правотворения, руководствуясь такими качественными показателями регулируемых общественных отношений, которые отражают их сущность, являются квинтэссенцией содержания.

Но правотворчество — многогранный процесс, связанный с правовым регулированием общественных отношений, что обеспечивается системой реализуемых в нем принципов [6, с. 9; 7, с. 19]. Исходя из функционального назначения, принципы выполняют различную роль: одни лежат в основе непосредственного отражения правовыми нормами сущности общественных отношений, другие обеспечивают порядок выработки и реализации правовых норм. Все принципы в своей совокупности взаимосвязаны и обеспечивают целостность, единство правотворчества как способа создания норм права с целью урегулирования потребностей развивающихся общественных отношений.

Однако, как отмечается в юридической литературе, несмотря на усилия, направленные на совершенствование законодательства, законотворческая деятельность продолжает оставаться неэффективной [8, с. 26], происходит девальвация закона [16, с. 680], отсутствует стабильность правотворческой продукции, что обусловлено ее низким качеством [15, с. 656], «правотворческие ошибки имеют своим прямым результатом дисбаланс в законодательстве» [1, с. 64] и т. д. Имеются и более жесткие оценки происходящих в российском праве явлений [4, с. 43].

Среди причин, обусловливающих снижение качества правотворчества в целом, следует назвать в том числе и недооценку принципа научности, содержание которого не имеет достаточной разработанности ни в науке, ни в законодательстве. Научность правотворчества состоит не только в изучении социальной, экономической, политической ситуации в стране, выявлении объективной потребности регулирования общественных отношений с целью выработки наиболее эффективных правовых норм для этого, но, в первую очередь, в прогнозировании развития этих обстоятельств на ближнюю и дальнюю перспективы, обеспечении качества и стабильности создаваемых нормативных правовых актов. В отличие от других принципов научность является таким измерением социально-правовой действительности, которое выполняет не статическую роль простого ориентира в процессе правового регулирования, а представляет собой постоянно меняющийся качественный критерий, предъявляемый ко всем элементам правотворческого состава. Это универсальный принцип правотворчества (наряду с принципами разумности  [3, с. 122] и законности), позволяющий осуществлять постоянный поиск наиболее эффективных правотворческих решений. Его универсальность состоит в том, что степень правового закрепления всех других принципов правотворчества также обеспечивается за счет их научного осмысления и воплощения в правовых документах.

Все три указанные универсальные принципа не конкурируют между собой, а несут различное смысловое значение в правотворчестве, что позволяет осуществлять его в рамках необходимого качества. Разумность — оценочная правовая категория. Она отражает интеллектуальную сторону правовой нормы, свидетельствуя  о ее соответствии разумному началу в праве, а значит и в правотворчестве. Законность показывает, что правотворчество осуществляется в пределах действующего законодательства. Принцип научности диктует необходимость принятия правотворческих решений исключительно путем их научной разработки и гарантировать объективную обоснованность принципа разумности и действительную реализацию принципа законности в правотворчестве.

О важности принципа научности говорит и тот факт, что в Регламенте Государственной Думы [13] содержатся требования по обоснованию необходимости принятия законопроекта. Это возможно только на основе научного осмысления предмета правового регулирования. Принцип научности правотворчества развивается и в проекте федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», разработанном Министерством юстиции РФ и внесенном Правительством РФ[1] [14], где прямо указывается, какие действия необходимо совершить при подготовке проектов нормативных правовых актов для их обоснования. В частности, субъект правотворчества обязан собрать нужную информацию, провести расчеты, выполнить социологические исследования, оценить варианты возможных решений и выбрать лучший из них.

При подготовке проектов нормативных правовых актов правотворческий орган:

1) изучает и учитывает практику применения законодательства по теме проекта;

2) выявляет общественную потребность в правовом регулировании, причины и условия, влияющие на эффективность законодательства;

3) обобщает и использует предложения органов власти, организаций и граждан, а также рекомендации научных организаций, ученых и специалистов;

4) учитывает опыт правового регулирования других государств.

Таким образом, в законодательстве уже закреплено или намечено к закреплению значительное количество конкретных требований по реализации принципа научности правотворчества.  Следует сказать, что обеспечение принципа научности гарантируется законом на протяжении всего правотворческого процесса.

Вместе с тем не все принципы правотворчества, которые по сути составляют его несущие конструкции, прямо закреплены в законе, хотя непосредственно правовые нормы и правовые акты обеспечивают их реализацию. То есть большинство принципов правотворчества находят опосредованное закрепление в нормах права, что, по нашему мнению, вполне допустимо, поскольку важны не их декларация, а фактическое действие.

Представляется однако, что в отношении принципа научности необходимо сделать исключение и закрепить его в законе напрямую соответствующей дефиницией. Особенно если учесть, что это — главный принцип, обеспечивающий качество правотворчества, его эффективность.

Так, Л.В. Андриченко отмечает, что данный принцип находит применение при осуществлении любого вида правотворчества на всех его стадиях с момента изучения потребности в правовом регулировании сложившихся общественных отношений и принятия решения о создании нормативного правового акта по их урегулированию до момента прекращения действия этого правового акта [11, с. 151]. Большинство принципов правотворчества не обладают такими качествами, их действие распространяется лишь на отдельные его виды либо на определенные стадии (например, принципы демократизма, гласности, согласованности с международными стандартами и др. ).

Об уникальности принципа научности говорят и многие другие особенности его функционирования, что позволяет субъекту правотворчества использовать заложенный в нем потенциал совершенствования нормативных правовых актов при решении любых вопросов правового регулирования. Особенности принципа научности обуславливают:

1) возможность с его помощью поэтапно совершенствовать форму и содержание правотворческих решений;

2) обязанность субъектов правотворчества к глубокому уяснению объективных закономерностей социально-правовых явлений, что предопределяет эффективность разрабатываемых ими правовых норм [10];

3) осуществление непрерывного и многообразного контроля качества принимаемых нормативных правовых актов на всех стадиях правотворческого процесса;

4) выработку и накопление опыта научного познания правотворчества, перевода его на твердую основу эффективных и стабильных правовых решений, положительно воспринимаемых правоохранительным сообществом;

5) возможность в случае необходимости использовать интеллектуальный потенциал как отдельных крупных ученых и юристов-практиков, так и специализированных научных учреждений;

6) необходимость осуществлять правотворчество на плановой основе с учетом перспектив его развития, проводить прогнозирование возможных результатов действия принимаемых нормативных правовых актов. По мнению Ю.А. Тихомирова, законодательное планирование должно осуществляться на базе долгосрочных прогнозов, что следует закрепить в федеральном законе «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» [11, с. 151].  Это дает возможность уяснить тенденции развития законодательства; выявить социальные потребности и круг тех общественных отношений, которые в будущем должны быть урегулированы в законодательном порядке; определить наиболее перспективные формы и методы правового регулирования общественных отношений; определить первоочередность подготовки законодательных и иных нормативных актов [9];

7) надежность индикации профессионального уровня субъектов правотворчества. В юридической литературе высказано обоснованное мнение, что многие депутаты представительных органов профессионально непригодны к правотворческой деятельности, поскольку не имеют для этого специальных знаний [2, с. 68]. Это так. Но следует учитывать, что с целью нивелирования данного недостатка законодательство предусматривает возможность привлечения к правотворчеству экспертов, юристов-практиков, ученых и специализированных научных учреждений. Однако далеко не все субъекты правотворчества используют эту возможность. В связи с этим законодательно следует закрепить обязательное участие в разработке нормативных правовых актов специалистов, имеющих глубокие профессиональные знания в той сфере общественных отношений, которая подлежит правовому регулированию;

8) реализацию всех остальных принципов правотворчества в нормах права, необходимость которых обусловлена сущностью регулируемых общественных отношений, поскольку их правовая предназначенность выявляется на научной основе. Это непрерывный развивающийся процесс. По мере углубления знаний о значении и роли принципов правотворчества в отношении каждого из них под действием принципа научности проводится корректировка закрепления в нормах права. Особенно это касается таких принципов правотворчества, как планирование и прогнозирование.

Важнейшая особенность принципа научности состоит и в том, что он является мерилом качества принимаемых правотворческих решений субъектами Федерации: субъекты Федерации обязаны в 7-дневный срок направлять копии принятых ими нормативных правовых актов для включения в федеральный регистр нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, где указанные документы подвергаются правовой экспертизе [5].

Серьезным фактором совершенствования правотворчества является реализация принципа научности в процессе правоприменения — правовой мониторинг правоприменения, научный анализ полученных сведений, их оценка, выработка решений, устраняющих недостатки правотворчества [12].

Следовательно, принцип научности лежит в основе всего правотворческого процесса, обеспечивает качество и эффективность принимаемых нормативных правовых актов, создает условия по их непрерывному совершенствованию, определяет целесообразность их применения. Принцип научности правотворчества — это качественный критерий воплощения в нормах права потребностей общественных отношений в правовом урегулировании, который используется в ходе их всестороннего познания с целью выявления объективной необходимости и целесообразности такого урегулирования, а также выработки качественных и эффективных нормативных правовых актов.

Принцип научности реализуется в процессе разработки правовых норм, в которых закрепляются основополагающие ценности, присущие регулируемым общественным отношениям, а также устанавливаются права и обязанности субъектов правоотношений, предусматриваются меры поощрения и наказания, необходимые для их функционирования. Одновременно принцип научности действует и в отношении имеющихся правовых средств, которые подвергаются комплексному анализу на предмет их пригодности к осуществлению правового регулирования конкретных общественных отношений.

Значение принципа научности правотворчества состоит в том, что он показывает специфику выработки объективно обусловленного правотворческого решения с учетом сложившихся общественных отношений и особенностей реализации их основных ценностей в нормах права. Функциональный анализ принципов правотворчества выявляет не только их иерархическую взаимосвязь, но и роль каждого из них в правотворческом процессе. И здесь необходимо констатировать, что принцип научности является единственным принципом правотворчества, который последовательно и эффективно на всех его стадиях способствует созданию, а в последующем и совершенствованию нормативных правовых актов.

Для обеспечения реализации принципа научности постепенно формируется правовой механизм выработки правотворческих решений, который в определенной степени создает повышенные гарантии качества правового регулирования в соответствии с потребностями сложившихся общественных отношений и который затрудняет коррупционное воздействие на субъектов правотворчества. Следует подчеркнуть, что указанный механизм только разрабатывается и еще не сформирован, поскольку в его основе лежит научное осмысление имеющихся достижений и недостатков  правотворчества, а это требует времени на их апробацию.

 

Список литературы

 

1. Белоусов С.А. Правотворчество и законодательный дисбаланс: диалектика взаимосвязи // Вестник Воронежского государственного университета. Серия «Право». 2015.  № 1 (20). С. 64.

2. Борисов А.С., Меркулов П.А. Некоторые проблемы современного правотворчества в России  // Социум и власть. 2015.  № 3 (53). С. 68.

3. Власенко Н.А. Разумность, право, правотворчество // Юридическая техника. 2012. № 6. С. 122.

4. Власенко Н.А. О кризисных тенденциях в праве // Юридическая техника. 2014. № 8. С. 43.

5. Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации: указ Президента РФ от 13.10.2004 № 1313 // Собрание законодательства РФ. 2004. № 42. Ст. 4108.

6. Дерхо Д.С. Общие подходы к определению и структурированию руководящих начал (принципов) конституционного правотворчества // Апробация. 2015. № 3 (30).  С. 9.

7. Дроздова Н.Г. Принципы правотворчества субъекта РФ: понятие и содержание // Право и государство: теория и практика. 2008.  № 9. С. 19.

8. Желдыбина Т.А. О судебном правотворчестве // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2015.  № 2. С. 26.

9. Мазуренко А.П. К вопросу о методах правотворческой политики // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника выявления и устранения в постсоветских государствах: мат. междунар. круглого стола. 29—30 мая 2008 г. / под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М.: Проспект, 2009.

10. Миренский Б.А. Методологические основы и методы совершенствования законодательства. Ну-кус: Каракалпакстан, 1990.

11. Павлушкин А.В., Павловский А.С. Современное правотворчество: новые возможности для общества и государства  // Журнал российского права.  2015. № 3. С. 151.

12. Положение о мониторинге правоприменения в Российской Федерации: утв. указом Президента РФ от 20.05.2011 № 667 // Собрание законодательства РФ. 2011. № 21. Ст. 2930.

13. Постановление Государственной Думы от 22.01.1998 № 2134-II ГД // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

14. Проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации». URL:  http://www.ib.ru/law/4295

15. Рыбаков В.А. Правотворчество в переходный период развития права // Юридическая техника. 2015.  № 9. С. 656.

16. Сапун В.А., Турбова Я.В. Правотворчество и законотворчество: стратегия и тактика формирования права и закона  // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 680.

17. Соловьев С.Г. Понятие предмета правового регулирования и его взаимосвязь с другими юридическими категориями // Вестник Пермского университета.  2012.  № 1.  С. 50.

Библиография

1 Данный законопроект еще не внесен в Государственную Думу. Дискуссия о  федеральном законе о законах продолжается более двух десятков лет. Подготовлено несколько законопроектов. В январе 2016 года в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ  состоялся круглый стол, посвященный обсуждению законопроекта, разработанного в 2014 году Минюстом России. Далее автор ссылается на мнения ученых, высказанные в ходе этого обсуждения и отраженные в статье  Павлушкина А.В., Павловского А.С. «Современное правотворчество: новые возможности для общества и государства» [11].  (Примеч. ред.)

Толкование: Статья I, Раздел 1: Общие принципы

Статья I, раздел 1 возлагает все законодательные полномочия федерального правительства на двухпалатный Конгресс. Как объяснялось выше, это часто интерпретируется как включающее принцип, согласно которому законодательная власть не может быть делегирована другим ветвям власти, отдельным членам Конгресса или частным лицам. Несмотря на отсутствие прямого исполнения со стороны Верховного суда и передачу власти Конгрессом административным органам в рамках исполнительной власти, я объясню, что принцип отказа от делегирования упорно сохраняется именно из-за его центральной роли в республиканской форме правления. См. Gary Lawson, Delegation and Original Meaning , 88 Va. L. Rev. 327, 332 (2002).

Конституция возлагает законодательные полномочия правительства на представительный законодательный орган. Следуя за Джоном Локком, основатели признали, что наиболее законной формой правления и той, которая обеспечивает наибольшую защиту свободы и собственности, является наделение законотворческой властью «коллективных органов людей». Джон Локк, Второй трактат о правительстве, § 94. Джеймс Мэдисон и другие часто подчеркивали, что законотворчество должно осуществляться достаточно большой группой, а не отдельным лицом или «командой».

Для основателей законотворчество представительного двухпалатного Конгресса послужит ряду целей. Во-первых, законы, принимаемые представителями народа, будут иметь легитимность, основанную на согласии народа. Во-вторых, требуя от членов Конгресса обсуждения и компромисса, трудный процесс законотворчества будет продвигать законы, направленные на общее благо и одинаково применимые ко всем людям. В-третьих, законы, принимаемые коллективным законодательным органом, с большей вероятностью смогут избежать опасностей, связанных с небольшими фракциями и особыми интересами. Коллективное законотворчество не было бы совершенным, но, наряду с другими конституционными гарантиями, свело бы к минимуму опасность репрессивного законодательства.

Эти особенности подтверждают, почему «все законодательные полномочия, предоставленные здесь», принадлежат Конгрессу. Центральное место представительной законодательной власти предполагает конституционные ограничения на делегирование законодательной власти исполнительной власти, которой не хватает коллективного многочленного представительства, необходимого для законотворчества.

Верховный суд последовательно укреплял принцип неделегирования, признавая, что статья I, раздел 1, Конституции «наделяет «всеми законодательными полномочиями, предоставленными настоящим .. . в Конгрессе Соединенных Штатов». Этот текст не допускает делегирования этих полномочий. . . Уитмен против Американских ассоциаций грузоперевозок, Inc. (2001). В деле Panama Refining Co. против Райана (1935 г.) он заявил, что «в каждом случае, в котором поднимался вопрос, Суд признавал, что существуют пределы делегирования полномочий, выйти за которые нет конституционных полномочий».

Принцип неделегирования служит важным текстовым и структурным ограничением федерального правительства.Конгресс ограничил и перечислил полномочия, которые ограничивают общий объем и власть федерального правительства для лучшего сохранения личной свободы. Принцип неделегирования усиливает эти ограничения. Если широкомасштабное делегирование допустимо, исполнительные органы имеют право по своему усмотрению расширить охват федерального правительства, не проходя через сложный процесс двухпалатности и представления. Более того, отсутствие делегирования усиливает разделение властей. Открытое делегирование позволяет сочетать законотворчество с исполнением законов (и вынесением решений) в органах исполнительной власти таким образом, что возникают вопросы о политической подотчетности, конституционных ограничениях и надлежащей правовой процедуре.

Тем не менее, на практике принцип неделегирования в значительной степени применялся в нарушение. После «Нового курса» Конгресс все чаще делегировал бессрочные полномочия агентствам исполнительной власти. Несмотря на постоянное признание принципа неделегирования полномочий, Верховный суд допустил значительную передачу полномочий от Конгресса исполнительным органам по принятию правил. Одной из причин этого является сложность определения неконституционной делегации. Исполнительная власть включает право толковать и применять закон при применении его к конкретным обстоятельствам; однако исполнительная власть не включает право издавать законы.

Другая перспектива

Это эссе является частью обсуждения Статьи I, Раздел 1 с Уильямом Н. Эскриджем-младшим Джоном А. Гарвером, профессором юриспруденции Йельской школы права. Полное обсуждение читайте здесь.

Как известно, судья Блэк объяснил: «Власть президента следить за добросовестным исполнением законов опровергает представление о том, что он должен быть законодателем. . . . И Конституция не умалчивает и не двусмысленно относится к тому, кто должен издавать законы, которые президент должен исполнять. В первом разделе первой статьи говорится, что «Все предоставленные здесь законодательные полномочия принадлежат Конгрессу Соединенных Штатов».  Youngstown Sheet & Tube Co. против Sawyer (1952). Трудность возникает при определении того, когда исполнительная власть издает законы, что недопустимо, и когда исполнительная власть осуществляет установленные законом директивы.

Суд также отказался от прямого применения доктрины отказа от делегирования, поскольку он проанализировал отказ от делегирования полномочий как структурный принцип, который должен проверяться конкуренцией между Конгрессом и Президентом.Как пояснил судья Скалиа, «Конгресс мог делегировать законодательные полномочия только за счет увеличения власти либо президента, либо судов. . . . Таким образом, потребность в делегировании должна быть достаточно важной, чтобы побудить Конгресс возвысить своего основного конкурента за политическую власть». Mistretta v. United States (1989) (Scalia, J., несогласное).

Зачем Конгрессу делегировать столько полномочий президенту, своему сопернику за политическую власть? Некоторое объяснение дает усиление политической поляризации и желание избежать ответственности за трудный выбор.Кроме того, делегирование может уполномочить членов Конгресса контролировать администрацию, влияя на административные учреждения, что позволяет им усиливать свою индивидуальную власть посредством сговора с агентствами. См. Неоми Рао, Административный сговор: как делегирование уменьшает коллективный конгресс , 90 N.Y.U. Л. Ред. 1463 (2015). Делегация может снять конкурентную напряженность между Конгрессом и президентом, подорвав важный структурный контроль над законодательной властью.

Массовое делегирование исполнительной власти ослабило Конгресс как институт и затруднило контроль Конгресса над исполнительной властью. Унитарная исполнительная власть обладает всеми структурными преимуществами быстрого действия перед Конгрессом. После делегирования полномочий у Конгресса остается меньше механизмов для надзора за исполнительной властью.

Неделегирование остается «принципом, общепризнанным жизненно важным для целостности и поддержания системы правления, установленной Конституцией. Филд против Кларка (1892 г.). Несколько судей выступили за более строгое соблюдение доктрины отказа от делегирования, чтобы обеспечить контроль над органами исполнительной власти, осуществляющими делегированные полномочия. Например, судья Томас написал, что неспособность судебных органов обеспечить соблюдение доктрины отказа от делегирования происходит «за счет [] нашей Конституции и личной свободы, которую она защищает». Департамент транспорта против Ассоциации американских железных дорог (2015) (Томас, Дж., согласен с решением).

Учитывая важность отказа от делегирования, суды должны обеспечить более тщательный контроль за делегированием законодательной власти. Однако принцип неделегирования не может зависеть исключительно от судебного надзора. Конгресс наделен законодательной властью. Статья I, раздел 1 Конституции предусматривает важную и центральную роль Конгресса в республиканской форме правления даже после возникновения современного административного государства.

Политический и законотворческий процесс

В чем разница между законом и политикой?

Важно понимать разницу между политикой и законом.

В политике излагаются цели, которых министерство надеется достичь, а также методы и принципы, которые оно будет использовать для достижения этих целей. В нем указаны цели министерства. Политический документ не является законом, но он часто определяет новые законы, необходимые для достижения его целей.

Законы устанавливают стандарты, процедуры и принципы, которым необходимо следовать. Если закон не соблюдается, виновные в его нарушении могут быть привлечены к ответственности в суде.

Таким образом, политика устанавливает цели и планируемую деятельность министерства и ведомства, но может потребоваться принятие закона, чтобы позволить правительству создать необходимые институциональные и правовые рамки для достижения своих целей.Законы должны руководствоваться текущей государственной политикой.

Стадии разработки политики и законодательства

Правительственные и парламентские структуры, а также различные ветви власти играют очень важную роль в разработке законов и политики. Ниже приводится объяснение этапов разработки политики и законов на конкретном примере обязательного образования.

Первый этап – Конференция правящей партии дает видение, цели и направление

Первый этап процесса происходит на крупных конференциях правящей партии, где принимаются политические решения.На этих конференциях обсуждаются и обсуждаются конкретные вопросы, и правящая партия определяет свое общее видение, цели и направление по конкретным вопросам.

Например, правящая партия может решить на своей национальной конференции, что политика в отношении доступа к образованию должна заключаться в том, что все дети в возрасте до 17 лет должны посещать школу – обязательное образование. Теперь роль членов партии в исполнительных и законодательных органах власти на национальном и провинциальном уровнях заключается в том, чтобы инициировать процессы, которые приведут к реализации этой политики.

Второй этап – Исполнитель (Министерство) разрабатывает политику по вопросу

Второй этап процесса происходит на национальном уровне, когда правящая партия пытается преобразовать свою партийную политику в официальную государственную политику или закон в соответствии с процедурами, предписанными Конституцией. Таким образом, становится ясно, что между ключевыми законодательными и исполнительными структурами и партией большинства существует сильная политическая связь.

Ответственность за разработку новой политики и законов лежит на исполнительной ветви власти.Законодательная власть (парламент) несет ответственность за утверждение политики и принятие новых законов для придания юридической силы политике. Но это долгий и медленный процесс, в ходе которого политика или закон, предложенный правящей партией, обсуждается и согласовывается с различными заинтересованными сторонами, такими как оппозиционные партии, общественность, неправительственные организации и т. д. На это может уйти много лет.

В течение этого времени правительственные министерства подготовят документы для обсуждения, называемые «Зелеными книгами» и «Белыми книгами» по политике или закону, чтобы можно было обсуждать и комментировать.Члены службы высшего руководства государственной службы часто используются в качестве консультантов для этого процесса. Различные парламентские и специальные комитеты в национальном парламенте и в Национальном совете провинций, а также портфельные комитеты в законодательных собраниях провинций предоставляют возможности для участия общественности в обсуждении предлагаемой политики или закона.

Заинтересованные стороны могут использовать различные возможности для внесения своего вклада, такие как участие в слушаниях парламентских комитетов, организация встреч с главами департаментов или министрами, использование средств массовой информации для оказания давления и т. д.

Пример:
Правящая партия провозгласила свою политику обязательного образования для всех детей в возрасте до 17 лет. Теперь национальный министр образования информирует свой департамент о необходимости подготовки программного документа по этому вопросу. . Первым документом для обсуждения, который будет опубликован, станет Зеленая книга. Он будет составлен Министерством и Департаментом образования с помощью советников, экспертов в области образования, консультативных комитетов и т. д.Зеленая книга определяет ключевые проблемы и предлагает альтернативы. Затем он обнародуется и требует комментариев от всех заинтересованных сторон и общественности.

Третий этап — доработка политики

На третьем этапе процесса политика дорабатывается соответствующим департаментом и министерством. После надлежащего обсуждения политики Департамент и Министерство рассматривают вопросы и варианты и составляют окончательную политику, которая публикуется в виде Белой книги. Белая книга представляет собой заявление о намерениях и подробный политический план, который часто составляет основу законодательства. Он обсуждается и принимается парламентом и утверждается кабинетом министров.

Пример
Департамент образования рассматривает все варианты и комментарии заинтересованных сторон и общественности относительно политики обязательного образования для всех детей в возрасте до 17 лет. Например, министерство финансов может сообщить, что правительство не может позволить немедленно обеспечить обязательное образование для всех детей в возрасте до 17 лет, поэтому политику следует проводить поэтапно в течение 5 лет.Если Комитет по портфолио согласует эти изменения, они будут включены в пересмотренный документ, который называется Белой книгой. Затем кабинет министров должен утвердить окончательную политику.

Четвертый этап – принятие закона

Белая книга часто составляет основу законодательства. Если министр или Департамент решат, что для достижения своих целей и реализации своей политики необходим новый закон, Департамент приступит к работе над проектом нового закона.На ранних стадиях, до того, как новый закон будет внесен в парламент, он называется законопроектом. После внесения в парламент он называется законопроектом.

Перед внесением законопроекта в парламент происходит следующее:

(PDF) ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРИНЦИПОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ЕГО ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ПРАВОВОГО ПРИМЕНЕНИЯ ПОДХОДЯЩЕЙ МОДЕЛИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

PÁGINA |4

Turismo: Estudos & Práticas (UERN), Mossoró/RN, 900 020 Suplementar 020

http://natal.uern.br/periodicos/index.php/RTEP/index [ISSN 2316-1493]

в связи с объективной необходимостью осуществления такого регулирования. Таким образом, принципы, лежащие в основе законотворческого процесса

, содержат одновременно два элемента определения. С одной стороны, они

ориентированы на контроль над субъективной составляющей и задают критерии, назначающие правовые акты

выдающими себя, с другой стороны, с позиций объективного элемента, являются ценностными

ценностными ориентациями, используемыми правотворцами для управления общественные отношения часто ведут к желаемому поведению

государством. Законодательство является наиболее действенным и важным источником права. Если норма права должна

иметь силу, она должна быть выражена в форме и содержании законодательства [9].

Отсюда следует, что правотворческие принципы имеют двоякое обозначение: 1) внутреннее обозначение

регулирует деятельность разработчика в пределах своей компетенции; 2) Внешнее обозначение

характеризует процесс публичного регулирования, осуществляемого в сочетании с принципами права (общими

и отдельными отраслевыми принципами), соответствующими правотворческим.

с учетом функционального назначения анализ принципов правотворчества показывает, что они составляют как

субъективный элемент всего процесса принятия правового акта, так и его объективный элемент. Так что принципы профессионализма [16; 20], обратная связь правотворчества [17; 25], ,

технико-правовое совершенство [16], осуществимость [20], оперативность (Там же), связи

с практикой (Там же) выражают в основном субъективный элемент правотворческого процесса и составляют механизм

привести в порядок правовые акты эмиссионной деятельности. Их спрос возникает

в необходимости решения законотворческих задач, в необходимости принятия качественных правовых актов,

потому что они создают ориентиры для правотворцев, чтобы они действовали хорошо. Использование принципов

способствует повышению качества государственного регулирования.

В то же время ориентирами к

контролируют и регулируют объективные потребности общественных отношений не иначе как.Они соответствуют

становящимся принципам права и являются руководством для правового оформления, которые регулируют процесс

публичных распоряжений, в то время как процесс их создания имеет некоторое юридическое значение, «право, безусловно, намного больше, чем государственное право, и что к законам людей и их разнообразным ценностям и этике

следует относиться с большим уважением со стороны правопорядков» [13]. Взаимодействуя друг с другом,

принципы правотворчества, в свою очередь, чаще всего составляют один объективный элемент за другим

субъективным, тогда как каждый из них вносит свой вклад в необходимость использования также принципа иного рода

(т. г. руководящий принцип против уполномоченного или наоборот), что способствует совершенствованию изданного правового акта

.

В сводах законов отмечается, что система принципов правотворчества не сформирована [7], так как

«единая методика понимания роли каждого принципа в правотворческом процессе еще не найдена

. При этом российское законодательство также не содержит окончательной номенклатуры правотворческих принципов, что создает дополнительные трудности для публичного регулирования [27].Доказано, что система правотворческих принципов должна формироваться с учетом их функционального использования. То есть

как раз способ выяснить, какую регулирующую роль играет каждый принцип, выяснить

, какой из других принципов может обеспечить высшее общественное регулирование. Выделяют две основные отрасли права

: публичное право и частное право, каждая из которых имеет свои правотворческие и правовые принципы. «Частные счета обычно затрагивают частные права или интересы конкретных лиц, таких как

, таких как юридические лица, клуб или церковь.

Государственные законопроекты или правительственные законопроекты касаются вопросов общего, общественного интереса, затрагивающих

всех граждан, таких как цены на товары и услуги или правила дорожного движения» [26]. Основной проблемой, определяющей модель публичного регулирования

, является объем правового акта, который

указывает на конечный результат, которого достиг бы правотворец. Независимо от вида правового акта

и силы, результат всей правовой системы государства должен быть направлен на достижение целей, ценностей, идеалов, закрепленных Конституцией России и вытекающих

из общепризнанных принципов и норм. международного права.Во-первых, следующие номера

:

Профессор Робинсон исследует основные принципы уголовного права • Новости и события • Пенсильванский закон

В «Основных принципах уголовного права» Робинсон пишет, что сосредоточение внимания только на текущей теории уголовного правосудия приводит к концепции законотворчества «с чистого листа», которая «опасно ошибочна».

В статье, готовящейся к публикации в Washington University Jurisprudence Review , Колин С.Профессор права Дайвер Пол Робинсон предупреждает, что при написании норм уголовного права законодатели должны осознавать, что они работают с уже установленным набором основных принципов уголовного права.

В «Основных принципах уголовного права» Робинсон пишет, что сосредоточение внимания только на текущей теории уголовного правосудия приводит к концепции законотворчества «с чистого листа», которая «опасно ошибочна».

«Фактически законодатели пишут на доске, на которой уже неизгладимо записаны основные принципы, и на самом деле они могут только добавлять детали в реализацию этих принципов и добавлять дополнительные положения, не противоречащие им», — пишет Робинсон.«Попытки поступить иначе обречены на трагические результаты как с утилитаристских, так и с карательных точек зрения».

Робинсон выделяет девять «почти универсальных основных принципов», существование которых «имеет важные и разнообразные практические последствия: в предложении о снижении эффективности борьбы с преступностью, когда уголовное право противоречит основному принципу, в установлении ограничений и стратегий социальных реформ, в поддерживая более широкое использование восстановительного правосудия, предлагая более тонкое применение принципа законности, поддерживая признание общей ошибки защиты и смягчение частичных оправданий, оценивая возможность создания международного уголовного права или создания уголовный закон для создаваемой сейчас территории, населения которой еще не существует, и даже при планировании первоначального контакта с внеземными существами. ”

Робинсон — один из ведущих мировых ученых в области уголовного права. Плодовитый писатель и лектор, Робинсон публиковал статьи практически во всех ведущих юридических журналах, читал лекции в более чем 100 городах в 34 штатах и ​​27 странах, а его труды публиковались на 15 языках.

Он является бывшим федеральным прокурором и советником подкомитета Сената США по уголовному законодательству и процессуальным нормам, а также является автором или редактором 17 книг, в том числе стандартного справочника юриста по защите по уголовному праву, трех оксфордских монографий по теории уголовного права, высоко оцененного юридический трактат и новаторский учебник для изучения конкретных случаев.

Член Американского института права, Робинсон недавно завершил три проекта по реформе уголовного кодекса в США и два современных исламских уголовных кодекса, в том числе один под эгидой Программы развития ООН. Он начал свою академическую карьеру в Юридической школе Университета Рутгерса в Камдене в 1977 году и поступил на юридический факультет Пенсильванского университета в 2003 году.

Прочтите больше статей и публикаций преподавателей юридического факультета.

О чем мы говорим, когда говорим об общих принципах права | Китайский журнал международного права

Аннотация

В текущих дебатах об общих принципах права основные разногласия вращаются вокруг «двухкатегорийного» подхода к этому источнику и его связи с другими источниками.Стремясь распутать эти разногласия в свете обоснования этого источника, в этой статье утверждается, что формирование и определение общих принципов обусловлено необходимостью того, чтобы международное право было последовательной правовой системой; и, соответственно, общие принципы обеих категорий воплощают «подразумеваемое согласие» государств в свете требований и условий международного права. Основываясь на характере общих принципов, вытекающих из этого «подразумеваемого согласия», которое отличает их от договоров и обычаев, в этой статье утверждается, что опасность общих принципов, служащих более легким путем для создания обязательств для государств, переоценивается; и, несмотря на остаточное положение общих принципов в соответствии с принципом lex specialis , они могут дополнять, иногда решающим образом, другие источники и со временем закрепляться в них.

I. Введение

1. Общие принципы права, несомненно, являются наиболее противоречивым, если не загадочным, источником среди трех источников международного права, перечисленных в статье 38(1) Статута Международного Суда (МС) и статье 38 Статут Постоянной Палаты Международного Правосудия (PCIJ). С момента принятия Статута ППМП никогда не было достигнуто ничего похожего на консенсус относительно характера, сферы охвата и функции общих принципов, однако никто не может отрицать существенную роль, которую они играли на протяжении всей истории и в современном международном праве.Исторически сложилось так, что общие принципы права были конструктивными при решении как процессуальных, так и материальных вопросов, когда конвенциональные и обычные нормы были относительно слаборазвиты. ¹ В последние годы появление новых международно-правовых режимов, таких как международное уголовное право, международное право прав человека и международное экологическое право, возродило актуальность этого источника. ² Общие принципы права были полем битвы различных школ международного права. ³ Тем не менее, то, как МС и ППМП использовали этот источник, не позволяет делать по нему однозначные выводы, поскольку сторонники различных теорий почти всегда могут найти какие-либо суждения, подтверждающие их утверждения. Недавняя работа Комиссии международного права (ILC) дает возможность прояснить некоторые противоречия, связанные с этим источником. ⁴ Но на сегодняшний день сохраняются различные толкования этого источника, как следует из комментариев к докладам Специального докладчика.

2. Основные разногласия по первому докладу и, возможно, по второму докладу связаны с «двухкатегорийным» подходом, принятым Специальным докладчиком, согласно которому общие принципы права охватывают те, которые «вытекают из национальных правовых систем», и те, « формируется в рамках международной правовой системы». ⁵ В то время как большинство членов и государств согласны с тем, что общие принципы права включают принципы, вытекающие из национальных правовых систем, разногласия касаются второй категории. Было предостережено, что общие принципы второй категории трудно отличить от норм двух других источников, в частности, международного обычного права, и признание этих принципов в качестве отдельного источника права рискует предложить более легкий путь для установления норм международного права. Международный закон. ⁶ В связи с этим некоторые заметили, что контуры второй категории трудно очертить, что может открыть дверь для чрезмерного усмотрения судей. ⁷ Несколько членов и государств утверждали, что «общие принципы» второй категории должны относиться к статье 38(1)(b), а не к статье 38(1)(c). ⁸ Основная причина этого предложения заключается в том, что критерии для определения источников международного права должны быть строгими, а общие принципы права не должны быть упрощением для определения норм международного права, с чем согласен и Специальный докладчик. ⁹ Короче говоря, есть два основных вопроса, по которым уже начал формироваться консенсус, но еще не достигнут в полной мере: во-первых, сфера применения общих принципов права; во-вторых, связь между общими принципами права и двумя другими основными источниками.

3. На более широком уровне дебаты в ILC в целом отражают научные дискуссии по этому источнику, которые демонстрируют фиксацию на «категориях» общих принципов ¹⁰ и их «функциях» в международно-правовой системе. ¹¹ В определенной степени это кажется несовместимым с рассуждениями о договорах и обычном международном праве. Во-первых, каждый из договоров и обычное международное право имеют свои собственные унифицированных правил формирования и идентификации, что оправдывает их перечисление в качестве отдельных источников в статье 38(1) Статута МС. Это представляется естественным, поскольку формальный источник все-таки должен определяться процессом возникновения и обретения юридической силы правовых норм. ¹² Однако, согласно господствующей точке зрения, разные «категории» общих принципов следуют разным правилам их идентификации. ¹³ Таким образом, возникает вопрос, что объединяет их под одним заголовком «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Во-вторых, для договоров и обычного международного права их «функции» зависят от содержания конкретной нормы, что имеет мало общего с формой, в которой они возникают. Это контрастирует с дискуссиями об общих принципах права, которые уделяют много внимания их «функциям». ¹⁴ Кроме того, дебаты об общих принципах, кажется, нацелены на движущуюся цель: люди, не согласные со своими функциями, могут, во-первых, не согласиться с их объемом и критериями идентификации; а разногласия по поводу их охвата и критериев идентификации можно объяснить различными взглядами на обоснование этого источника и его роль в международно-правовой системе.Действительно, объем, характер и функции общих принципов права и их связь с договорами и международным обычным правом тесно переплетаются друг с другом. Таким образом, эти элементы общих принципов трудно понять независимо друг от друга.

4. На этом фоне в настоящей статье делается попытка дать всеобъемлющее описание этого источника с целью внесения большей ясности в вопросы, связанные с «двухкатегорийным» подходом и взаимосвязью между этим источником и договорами и международным обычным правом.Центральная нить этой статьи заключается в том, что общие принципы права являются источником, формирование и идентификация которого в первую очередь обусловлены требованиями, предъявляемыми к международному праву как согласованной правовой системе. Это отличает общие принципы от договоров и обычного международного права, поскольку общие принципы права в первую очередь определяются потребностями, а не согласием. В этом свете следует понимать критерии определения общих принципов, их сферы действия и характера, а также их связи с договорами и международным обычным правом.После обсуждения генезиса общих принципов права в разделе II в разделе III объясняется обоснование требования «признанного цивилизованными нациями», которое объединяет общие принципы обеих категорий. В частности, в нем утверждается, что общие принципы обеих категорий представляют собой «подразумеваемое согласие» государств с учетом требований и условий международной правовой системы, а внутренние и международные материалы, на которые опираются при определении общих принципов, гарантируют, что этот источник объективно идентифицируемый и представитель мирового сообщества.Как объясняется в разделах IV и V, характер общих принципов, вытекающих из этого «подразумеваемого согласия», влияет на то, как они действуют, и на их отношения с двумя другими источниками. В разделе IV рассматривается проблема, связанная с общими принципами, сформированными в рамках международной правовой системы, и указывается, что опасность превращения этого источника в более легкий путь для создания обязательств для государств, как это подчеркивают противники этой категории, переоценивается. В разделе V рассматривается взаимосвязь между общими принципами права и двумя другими источниками, утверждая, что, будучи остаточным источником, общие принципы права могут по-прежнему служить вспомогательным средством для толкования или играть дополняющую роль по отношению к соответствующим договорным или обычным нормам, а общие принципы могут перерасти в договорные или обычные нормы.

II. Генезис общих принципов права

5. В современном международном праве тенденция подчеркивать согласие государства и отвергать моральные критерии часто оставляет общие принципы права на обочине дискурса, потому что, в то время как конвенционные и обычные нормы обычно рассматриваются как вытекающие непосредственно из воли государств, общие Принципы почти всегда «находят» только юристы и судьи. ¹⁵ Однако, как поясняется в этом разделе, включение общих принципов права в качестве источника международного права должно как раз устранить ограничения строго консенсуальных норм и позволить международному праву быть согласованной системой.В отличие от обычного и обычного международного права, объем и критерии определения общих принципов права в конечном итоге определяются системными потребностями международного права.

6. В международном праве понятие государственного суверенитета, естественно, враждебно возможности навязывать волю одних государств, даже большинства государств, другим государствам; а неоднородность международного сообщества требует, чтобы международное право было идеологически нейтральным. ¹⁶ Отсюда преобладание волюнтаристского и позитивистского подходов к международному праву. Позиция о том, что международное право должно основываться на согласии государств, была твердо принята PCIJ в Lotus :

Правовые нормы, обязательные для государств […], проистекают из их собственной свободной воли, выраженной в конвенциях или общепринятых обычаях. как выражающие принципы права и установленные для регулирования отношений между этими сосуществующими самостоятельными сообществами или для достижения общих целей.Таким образом, нельзя предполагать ограничения независимости государств. ¹⁷

7. И Международный Суд решительно отверг натуралистическую школу мысли, когда он считал себя «судом, и может принимать во внимание моральные принципы только в той мере, в какой они получили достаточное выражение в юридическом форма». ¹⁸

8. Если при формировании каждой нормы в форме международного конвенционного или обычного права необходимо прямое и определенное согласие государств, то международное право можно правильно определить как «совокупность правовых норм, регулирующих международное отношения», вытекающие из воли государств. ¹⁹ Однако сомнительно, что такая «совокупность правовых норм» может составить целостную и самодостаточную правовую систему, если ее вообще можно охарактеризовать как правовую систему. Во-первых, эти консенсуальные нормы сами по себе не могут объяснить юридической силы. Другими словами, хартовское правило признания отсутствует, и утверждать, что согласие является основанием для правила, согласно которому правила должны основываться на согласии, значит спорить по кругу. ²⁰ Кроме того, совокупность норм, с которыми согласились государства, неизбежно будет не только «умалчивать по многим вопросам», но и рассыпаться на массу подробных правил и прецедентов, которые не будут объединяться никакими общими звеньями.» ²¹ Например, закон будет особенно лаконичен, когда правовой режим только начинает складываться, но могут возникать дела, требующие юридического ответа; ²² и когда отдельные нормы вступают в противоречие друг с другом, вполне вероятно, что в международном праве нет готовых норм, основанных на прямом согласии государства на разрешение таких конфликтов.

9. На более широком уровне строго консенсуальным правилам неизбежно не хватало бы способности справляться с ситуациями, непредвиденными в момент дачи согласия.Подобные проблемы не являются уникальными для международного права, они существуют и во внутригосударственном праве. Действительно, это отражает напряженность, присущую понятию верховенства права. С одной стороны, верховенство закона требует, чтобы право было перспективным, прозрачным и общим, чтобы быть способным направлять поведение рациональных субъектов. ²³ С другой стороны, такие предполагаемые и общие правила имеют свои пределы в определенных случаях. Законодательная власть не в состоянии предвидеть все возможные сценарии применения закона.Таким образом, может отсутствовать правила, регулирующие определенные ситуации, или, в определенных обстоятельствах, строгое применение правила может противоречить его предполагаемой цели. ²⁴ В международном праве отсутствие централизованной конституционной структуры с судебной властью, обладающей обязательной юрисдикцией, только усугубляет такие проблемы, которые иногда называют «пробелами» в праве.

10. Чтобы заполнить такие «пробелы», некоторые национальные правовые системы уполномочивают судебные органы осуществлять законодательную власть или применять принципы, сходные с моральными стандартами.В некоторых системах гражданского права при отсутствии положений, способных дать четкий ответ, судьи уполномочены гражданским кодексом применять принципы естественного права и справедливости, ²⁵ общие принципы правовой системы государства, ²⁶ или «в соответствии с правилом, которое он установил бы как законодатель». ²⁷ В системах общего права правила справедливости составляют особый свод права. В своем особом мнении по делу Barcelona Traction судья Фитцморис процитировал Принципы справедливости Снелла в английском праве:

Справедливость — это совокупность правил или принципов, которые образуют дополнение или уточнение к общим нормам права.Он представляет собой попытку … правовой системы решить проблему, с которой сталкиваются все правовые системы, достигшие определенной стадии развития. Для обеспечения нормального функционирования общества необходимо сформулировать общие правила, которые достаточно хорошо работают в большинстве случаев. Однако рано или поздно возникают случаи, когда при каком-то непредвиденном наборе фактов общие правила приводят к существенной несправедливости. Когда это происходит, справедливость требует либо изменения правила, либо, если … правило не может быть свободно изменено, дополнительного правила или свода правил для смягчения строгости норм права. ²⁸

11. По мнению судьи Фитцмориса, в международном праве существует потребность «в своде правил или принципов, которые могут играть такую ​​же роль на международном уровне, как и английская система справедливости». ²⁹

12. Аналогичная идея была выражена Трибуналом в деле Eastern Extension, Australasia and China Telegraph Company ,

Международное право, а также национальное право не могут содержать и, как правило, не содержат, четкие правила, определяющие частные случаи; но функция юриспруденции состоит в том, чтобы разрешать конфликт противоположных прав и интересов, применяя при отсутствии какого-либо конкретного положения закона следствия из общих принципов , и таким образом находить — точно так же, как в математических науках — решение проблема. ³⁰

13. Другими словами, такие «общие принципы» необходимы для устранения ограничений правил, вытекающих непосредственно из воли законодательных органов, т. е. государств. Они выполняют функцию, аналогичную функции справедливости или «судебного законодательства» в национальных правовых системах. Однако именно характер и критерии для определения этих общих принципов озадачивают юристов-международников на протяжении нескольких десятилетий.

14. В отличие от национальных правовых систем, в международном праве понятие суверенного равенства имеет первостепенное значение, а полномочия международных судей намного более ограничены, чем полномочия их национальных коллег.Возможно, вдохновленные использованием справедливости во внутренних правовых системах, при подготовке Статута ППМП государства внесли такие предложения, как «общие принципы права и справедливости», ³¹ , «справедливость и справедливость», ³² «[ Суд] выносит решение в соответствии со своим собственным мнением о том, какой должна быть норма международного права по данному вопросу». ³³ А также были предложены «нормы международного права, признанные правосознанием цивилизованных народов» ³⁴ .Однако все эти предложения были отклонены из-за чрезмерно широкой свободы действий, которую они предоставляли Суду. ³⁵ В ходе дебатов в Консультативном комитете юристов Элиу Рут подчеркнул, что применимое право Суда должно быть ограничено «нормами, содержащимися в конвенциях и позитивном международном праве». ³⁶ Точно так же Филлимор подчеркнул, что Суду не следует наделять законодательной властью. ³⁷ Эти взгляды согласуются с господствующим позитивистским подходом к международному праву и нашли поддержку среди членов Комитета.

15. Разнообразие мирового сообщества стало еще одной причиной отказа от вышеупомянутых формулировок. По словам Рута, «мир был готов признать обязательную юрисдикцию суда, применяющего общепризнанные нормы международного права. Но [он не был] расположен признать обязательную юрисдикцию Суда, который будет применять принципы, по-разному понимаемые в разных странах». ³⁸ Таким образом, составители Устава ППМП учитывали важность того, чтобы принципы международного права отражали различные культуры и цивилизации мирового сообщества.

16. В этом контексте для устранения «пробелов» в праве, которые могут быть переведены в non liquet в судебном контексте, в качестве компромиссного решения была принята формулировка «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». . Компромисс был достигнут между требованиями к тому, чтобы международное право было самодостаточной, последовательной правовой системой, с одной стороны, и необходимостью обеспечения того, чтобы международное право было объективно идентифицируемым и представляло плюралистическое международное сообщество, с другой.Как будет объяснено далее в следующем разделе, этот компромисс достигается за счет требования «подразумеваемого согласия» государств, воплощенного в терминах «признанные цивилизованными нациями», которые объединяют общие принципы обеих категорий.

17. В настоящее время международное право можно рассматривать как «полную систему» ​​в том смысле, что «каждая международно-правовая ситуация может быть определена как предмет права», и международные судьи способны избежать объявления non liquet . ³⁹ Исследовательская группа ILC по фрагментации международного права смогла с уверенностью заявить, что:

Международное право – это правовая система. Его правила и принципы (т. е. его нормы) действуют по отношению к другим правилам и принципам и должны толковаться на их фоне. Международное право как правовая система не является случайным набором таких норм. Между ними есть смысловые отношения. ⁴⁰

18. Это было бы невозможно, если бы общие принципы права не являлись источником международного права, хотя этот источник часто находится в стороне от современного дискурса международного права.

19. Из приведенного выше обсуждения можно сделать два вывода. Во-первых, общие принципы права были включены в качестве источника международного права, чтобы позволить международному праву быть последовательной правовой системой, а не просто «совокупностью правовых норм», с которыми государства прямо согласились. Соответственно, природа, сфера охвата и критерии определения общих принципов права в конечном итоге определяются системными потребностями международного права. Во-вторых, из-за структурных различий между международным правом и национальными правовыми системами общие принципы отличаются от принципов справедливости или разрешения судебного правотворчества, существующих в некоторых национальных правовых системах.В международном праве этот источник должен основываться на объективных фактах и ​​представлять мировое сообщество. Другими словами, формулировка «общих принципов права, признанных цивилизованными странами» не только допускает определенную степень гибкости по отношению к согласию государства, но, что, возможно, более важно, ограничивает свободу действий судей.

III. «Признание цивилизованными странами» и подразумеваемое согласие

20. Как указывалось выше, одна важная черта, отличающая общие принципы права от двух других основных источников, заключается в том, что характер и определение общих принципов права обусловлены необходимостью того, чтобы международное право было последовательной правовой системой.Этот источник выполняет функцию, аналогичную справедливости или судебному правотворчеству, заполняя пробелы во внутренних правовых системах. Но в отличие от национальных правовых систем, в международном праве нет ни централизованной законодательной, ни централизованной судебной власти, которые могли бы систематически формулировать эти общие принципы. На практике определение общих принципов обычно проводится в индивидуальном порядке, с учетом конкретной проблемы и руководствуясь условиями и требованиями международно-правовой системы.Например, наличие общего для национальных правовых систем принципа само по себе не порождает готового общего принципа, применимого на международном уровне абстрактно. Вместо этого общий принцип in foro domestico может быть «обнаружен» только в свете конкретной правовой проблемы на международном уровне. Это подтверждает тот факт, что формирование и выявление общих принципов права в первую очередь обусловлено потребностями, а не согласием. Как будет обсуждаться в этом разделе, выявление общих принципов права по существу требует от лиц, которым поручена эта задача, определения того, «что могли бы иметь в виду государства, если бы они столкнулись с этой проблемой» на основе внутренних или международных правовых материалов.Это требование «подразумеваемого согласия», воплощенное в терминах «признанное цивилизованными нациями», объединяет общие принципы обеих категорий.

21. Судя по всему, наблюдается большее согласие в отношении общих принципов, вытекающих из внутреннего законодательства. ⁴¹ Поэтому удобнее начать с этой категории. Для этих общих принципов, как отмечает Специальный докладчик и широко встречается в литературе, требование «признания цивилизованными нациями» выполняется в силу наличия принципа в основных правовых системах мира и пригодности этого принципа для применения в международной правовой системе. ⁴² Требуемая объективность и репрезентативность таких принципов, которыми занимались составители Статута ППМП, достигаются посредством сравнительного обзора внутренних законов мира, который обеспечивает репрезентативность принципа для различных правовых семей и регионов мира . ⁴³ Широко признано, что дискриминационное различие между «цивилизованными нациями» и «нецивилизованными нациями», подразумеваемое в формулировке статьи 38(1)(c) Статута МС, является анахронизмом и его следует избегать. ⁴⁴ Несколько государств также подчеркнули этот момент. ⁴⁵ Соответственно, Статью 38(1)(c) Статута МС следует толковать как «приписывающую ей универсальный характер, не допускающий дискриминации между членами единого сообщества на основе суверенного равенства». ⁴⁶ Как показала практика, существует общее понимание того, что сравнительное исследование, связанное с определением общих принципов права, должно охватывать не только различные правовые традиции или правовые семьи (например,г. гражданское право и общее право), но и правовые системы на разных континентах и ​​укоренившиеся в разных культурах. ⁴⁷

22. Однако сравнительно-правовой анализ не может проводиться абстрактно. Он должен быть нацелен на конкретную международную проблему и руководствоваться структурой и условиями международного права. Судья Макнейр классно описал процесс переноса общих принципов на международный уровень как «рассматривание любых особенностей или терминологии, которые напоминают нормы и институты частного права, как указание на политику и принципы, а не как прямое импортирование этих правил». и учреждения [на международный уровень]. ⁴⁸ На основе обзора практики государств и прецедентного права Специальный докладчик пришел к выводу, что критерием транспонирования является то, что рассматриваемый принцип должен быть «совместим с основополагающими принципами международного права» и что «существуют условия для его адекватное применение в международной правовой системе». ⁴⁹ В некоторых случаях суды адаптировали внутренние правовые принципы для международного применения. ⁵⁰

23. В свете описанного выше процесса общие принципы права, вытекающие из внутреннего права, можно отличить от обычного международного права.Хотя внутреннее право может также способствовать формированию и идентификации международного обычного права, требование «признанного цивилизованными нациями» отличается от opinio juris для идентификации обычного международного права. Opinio juris относится к убежденности государств в том, что они связаны определенными юридическими обязательствами или наделены определенными правами в соответствии с международным правом. ⁵¹ Но, «признавая» принцип во внутреннем праве, государство может не знать о его последствиях на международном уровне и, таким образом, не может быть понято как дающее свое согласие с обязательными нормами международного права в строгом смысле этого слова.Другими словами, «признание» для целей определения общих принципов права можно понимать только как своего рода «подразумеваемое согласие», а содержание того, что было «признано» государствами, необходимо истолковывать с помощью юридических рассуждений в свете требований и условий международного права. По сути, «признание» требует определения того, что могли иметь в виду государства в свете их внутреннего законодательства и потребностей международной правовой системы.

24. Общие принципы, сформированные в рамках международной правовой системы, более противоречивы.По мнению Специального докладчика, требуемое «признание» может быть достигнуто, если принцип «широко признан в договорах и других международных документах», «лежит в основе общих норм международного обычного или обычного права» или «присущ основным чертам и фундаментальные требования международной правовой системы». ⁵² Хотя правомерность конкретных формулировок может быть оспорена, существенная общность этих общих принципов заключается в том, что они выведены из международно-правовых материалов или структуры международно-правовой системы для ответа на вопросы, которые не могут быть решены договором или обычные правила.Как поясняется ниже, эти принципы аналогичны общим принципам, вытекающим из национальных правовых систем, в том смысле, что они также основаны на «подразумеваемом согласии» государств, а их содержание определяется вопросом о том, «какие государства могли иметь в виду». Подобно общим принципам первой категории, если не более очевидно, выявление этих общих принципов обусловлено системными потребностями международного права. Учитывая споры вокруг этой категории, стоит потратить на нее больше слов.

25. Ярким примером общих принципов второй категории являются Нюрнбергские принципы. В решении Нюрнбергского процесса Трибунал, чтобы доказать, что криминализация подсудимых не была нарушением принципа nullumcrimen sine lege, nulla poena sine lege , подчеркнул, что Устав, учреждающий Трибунал, был «выражение международного права, существовавшее на момент его создания». ⁵³ В поддержку этого предложения Трибунал отметил, что:

Право войны можно найти не только в договорах, но и в обычаях и практике государств, которые постепенно получили всеобщее признание, и из общих принципов правосудие, применяемое юристами и практикуемое военными судами.Этот закон не статичен, а постоянно адаптируется к потребностям меняющегося мира. Действительно, во многих случаях договоры не более чем выражают и определяют для более точной ссылки уже существующие принципы права. ⁵⁴

26. Соответственно, чтобы доказать, что агрессивная война может представлять собой международное преступление при отсутствии четко выраженной конвенционной или обычной нормы на этот счет, Трибунал прибегнул к положениям международных документов, включая Пакт Бриана-Келлога, ⁵⁵ Гаагская конвенция 1907 г., ⁵⁶ практика военных трибуналов, ⁵⁷ проект договора о взаимной помощи, представленный 29 государствами, ⁵⁸ преамбула нератифицированного Протокола Лиги Наций о мирном разрешении международных споров , ⁵⁹ и декларация от 24 сентября 1927 года, единогласно принятая на заседании Ассамблеи Лиги Наций, ⁶⁰ единогласная резолюция 21 американской республики от 18 февраля 1928 года на Шестой Панамериканской конференции, ⁶¹ и положения Версальского договора. ⁶² В частности, Трибунал обратил внимание на такие выражения преамбулы, как «агрессивная война представляет собой нарушение этой солидарности [членов международного сообщества] и является международным преступлением», и что она представляет собой «высшее преступление против международной морали». и неприкосновенность договоров». На основании этих материалов Трибунал постановил, что «приход к агрессивной войне является не просто незаконным, а преступным» по международному праву, когда имели место соответствующие действия нацистов. ⁶³

27. В этом решении, как прямо признал Трибунал, такие общие принципы были определены для удовлетворения «потребностей меняющегося мира»; и чтобы отличить эти принципы от произвольного применения власти государствами-победителями, Трибунал вывел эти принципы из различных международных документов. На фундаментальном уровне такой процесс по существу не отличается от процесса определения общих принципов первой категории, из которого вытекает «подразумеваемое согласие» государств удовлетворять потребности международной правовой системы.Международные или внутренние правовые материалы, на основе которых получено это «подразумеваемое согласие», помогают гарантировать объективность и репрезентативность этих принципов.

28. Другим аналогичным примером является принцип uti possidetis , примененный в деле Пограничный спор между Буркина-Фасо и Мали. В этом случае одна из проблем, с которой столкнулась Палата Международного Суда, заключалась в применимости принципа uti possidetis к границе между двумя государствами, несмотря на тот факт, что эти два государства обрели независимость в 1960 году, но резолюция Организации африканского единства, Специальное соглашение и его Устав подтвердили принцип uti possidetis только в 1964 году.Таким образом, юридические последствия этих инструментов не могут применяться Палатой задним числом для разрешения спора. Именно на этом фоне Палата заявила, что uti possidetis

является общим принципом, который логически связан с явлением обретения независимости, где бы оно ни происходило. Его очевидная цель состоит в том, чтобы предотвратить угрозу независимости и стабильности новых государств в результате братоубийственной борьбы, спровоцированной оспариванием границ после ухода управляющей державы. ⁶⁴

29. В отношении применимости принципа uti possidetis к Африканскому континенту Палата заявила, что

Тот факт, что новые африканские Полномочия следует рассматривать не как простую практику, способствующую постепенному возникновению принципа обычного международного права, ограниченного в своем влиянии африканским континентом, как это было ранее в Испанской Америке, а как применение в Африке нормы общего права. сфера. ⁶⁵

30. Таким образом, Палата отметила, что обязательство уважать ранее существовавшие границы при правопреемстве государств «вытекает из общей нормы международного права, независимо от того, выражена ли эта норма в формуле uti possidetis . Отсюда многочисленные торжественные заявления о неосязаемости границ, существовавших во время обретения независимости африканскими государствами […], носят явно декларативный, а не конститутивный характер: они признают и подтверждают существующий принцип.” ⁶⁶

31. В этом случае, хотя практика латиноамериканских государств была недостаточной для выработки обычной нормы, применимой к африканским государствам к моменту обретения независимости Буркина-Фасо и Мали, Палата смогла выявить общий принцип, основанный на необходимости «предотвратить угрозу независимости и стабильности новых государств в результате братоубийственной борьбы, спровоцированной оспариванием границ после ухода управляющей державы», что подтверждается практикой латиноамериканских государств.Опять же, это пример вывода общего принципа из «подразумеваемого согласия» государств на основе потребностей международной правовой системы и более широкого контекста международного сообщества.

32. Точно так же в проливе Корфу в конвенционном или обычном международном праве не было четкой нормы, касающейся обязательства албанских властей уведомлять британские военные корабли о наличии минного поля в территориальных водах Албании. Но Суд смог определить некоторые «общие и общепризнанные принципы» таких обязательств, которые включают «элементарные соображения гуманности, даже более строгие в мирное время, чем на войне; принцип свободы морского сообщения; и обязательство каждого государства не допускать сознательного использования своей территории для действий, противоречащих правам других государств». ⁶⁷ В этом случае согласие государств с этими принципами может считаться подразумеваемым действующими нормами международного права, в том числе содержащимися в Гаагской конвенции 1907 года, даже несмотря на то, что оно применимо только во время войны, а Албания не участник этого.

33. В качестве отдельного примечания решение Corfu Channel можно также понимать как применение принципа sic utere tuo ut Alienum non laedas (используйте свою собственность таким образом, чтобы не причинить вреда другой ), восходит к римскому праву. ⁶⁸ Действительно, хотя общие принципы, вытекающие из национальных правовых систем, и принципы, сформированные в рамках международной правовой системы, кажутся очень разными животными, грань между ними менее четкая, чем может показаться. Это не должно вызывать удивления, поскольку, в конце концов, общие принципы, вытекающие из национальных правовых систем, строго говоря, также «формируются в рамках международной правовой системы». Другой пример: сомнительно, относится ли принцип pacta sunt servanda к первой или ко второй категории.Хотя этот принцип имеет происхождение из римского права, он настолько аксиоматичен и глубоко укоренился в международном праве, что возникает вопрос, действительно ли наличие соответствующего принципа в национальных правовых системах имеет значение для идентификации этого принципа. В некоторых случаях сторона спора может опираться на общие принципы обеих категорий в поддержку одного и того же аргумента. Например, в деле о праве прохода Португалия опиралась не только на общие принципы, вытекающие из национальных правовых систем, ⁶⁹ , но и на «принципы, присущие международному правопорядку» ⁷⁰ , чтобы поддержать существование своего права на получить доступ к анклавной территории.

34. В некоторых случаях у судей могут возникнуть разногласия по вопросу о том, должен ли вопрос решаться по общим принципам первой или второй категории, даже если они согласны с окончательным выводом. В деле Furundžija , рассмотренном Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии (МУТЮ), чтобы найти определение «изнасилования», основанное на общих принципах права, Судебная камера рассмотрела уголовные законы 19 юрисдикций, охватывающие гражданское право. и системы общего права, а также правовые системы, расположенные на разных континентах.Однако сравнительное исследование лишь выявило разногласия между различными правовыми системами по конкретному определению. ⁷¹ Соответственно, Судебная палата установила, что общий принцип, вытекающий из внутреннего законодательства, не может быть установлен, и постановила «установить, может ли быть достигнуто надлежащее решение путем обращения к общим принципам международного уголовного права или, если такие принципы бесполезно, к общим принципам международного права». ⁷² Следуя этому замечанию, Судебная палата применила «общий принцип уважения человеческого достоинства», который она считала «основной основой и фактически смыслом существования международного гуманитарного права и прав человека». закон.На этом основании он пришел к выводу, что принуждение к оральному проникновению следует квалифицировать как изнасилование. ⁷³ Специальный докладчик отнес принцип, примененный в этом деле, к рубрике «общие принципы, сформированные в рамках международной правовой системы». ⁷⁴

35. Однако в деле Kunarac Судебная палата решила тот же вопрос об определении «изнасилования» на основе общих принципов первой, а не второй категории :

При рассмотрении этих национальных правовых систем Судебная палата не проводит обзор основных правовых систем мира для того, чтобы определить конкретное правовое положение, принятое большинством правовых систем, а для того, чтобы рассмотреть на основе изучения национальных систем в целом, является ли можно выделить некоторые основные принципы или, говоря словами решения Furundžija , «общие знаменатели» в тех правовых системах, которые воплощают принципы, которые должны быть приняты в международном контексте. ⁷⁵

36. Соответственно, вместо того, чтобы прибегать к общим принципам второй категории, Судебная палата в Kunarac смогла установить, что «основной принцип, который действительно является общим для этих правовых систем, состоит в том, что серьезные нарушения сексуальной автономии подлежат наказанию». ⁷⁶ Основываясь на этом принципе, он определил actus reus преступления изнасилования в международном праве. ⁷⁷

37. Подход, использованный в деле Kunarac , представляется предпочтительным, поскольку понятие «изнасилование» в конце концов восходит к национальному законодательству.В таких случаях создание международного определения с нуля без учета внутренних институтов рискует «потерять связь с реальностью, поскольку не существует соответствующих институтов международного права, к которым [трибунал] мог бы прибегнуть», как отмечает МС. в Barcelona Traction . ⁷⁸ Преимущество извлечения общих принципов из национальных правовых систем заключается в закреплении решения на более конкретных доказательствах и ограничении усмотрения судей, что побудило принять формулировку статьи 38(3) Статута ППМП.

38. Аналогичная ситуация возникла в деле «Вопросы, касающиеся конфискации и задержания некоторых документов и данных» , принятом Международным судом. В этом случае Тимор-Лешти изучил 46 правовых систем, чтобы определить общий принцип профессиональной привилегии юриста. ⁷⁹ В ответ Австралия подготовила сравнительный обзор 19 национальных правовых систем. ⁸⁰ Чтобы продемонстрировать совместимость этого принципа с международной правовой системой, Тимор-Лешти сослался на принцип мирного разрешения международных споров и принцип суверенного равенства, закрепленный в Уставе ООН и провозглашенный в Декларации ООН о принципах международного права о дружественных отношениях и сотрудничестве между государствами. ⁸¹

39. Однако в своем решении о временных мерах Суд вывел право на конфиденциальное общение с адвокатами из принципов суверенного равенства и равноправия сторон в процессе мирного урегулирования международных споров, закрепленных в Устав ООН. ⁸² Судья Гринвуд, с другой стороны, кажется, считает, что общие принципы первой, а не второй категории должны были быть применены, отмечая,

Я не уверен, что эти права могут быть выведены из статей 2 (1) и 2 (3) Устава Организации Объединенных Наций, в отличие от общего принципа права, касающегося конфиденциальности сообщений с юрисконсультами, но это вопрос существа дела. ⁸³

40. По причинам, аналогичным указанным выше, кажется, что общий принцип, вытекающий из национальных правовых систем, более уместен в этом случае. В конце концов, право на юридические привилегии изначально вытекает из внутренних законов; и принципы, закрепленные в Уставе ООН, на которые ссылается Суд, следует учитывать при определении переноса внутреннего правового принципа на международный уровень.

41. Таким образом, разница между общими принципами этих двух категорий заключается в том, основывается ли принцип исключительно на материалах, существующих на международном уровне, или он опирается также на правовые институты национальных правовых систем.В тех случаях, когда международно-правовая проблема находит параллельный или аналогичный аналог во внутренних правовых системах, международная норма должна основываться на соответствующих внутренних правовых институтах. Это связано с тем, что одной из основ статьи 38(1)(c) Статута МС является обеспечение репрезентативности нормы и ограничение судейского усмотрения, а опора на внутренние правовые институты в таких случаях обеспечивает конкретность принципов. таким образом получено. С другой стороны, если правовая проблема уникальна для международного права и не имеет параллелей во внутригосударственном праве, следует обращаться к общим принципам, сформированным в рамках международной правовой системы.К таким примерам относятся принцип uti possidetis и принцип, согласно которому агрессивная война является международным преступлением, примененный в Нюрнбергском процессе. В конечном счете, выявление общих принципов обеих категорий обусловлено потребностями и условиями международно-правовой системы, а внутренние или международно-правовые материалы являются основой для получения «подразумеваемого согласия» государств, как того требуют термины «признанные цивилизованными государствами». нации».

IV.Чем опасен «кастомный лайт»?

42. Как уже упоминалось в предыдущих обсуждениях, связь между общими принципами права и конвенционным и обычным международным правом является основным источником разногласий в нынешних дебатах. Главный вопрос, поднятый в ходе дебатов в работе КМП по общим принципам права, заключается в том, как отличить этот источник от двух других основных источников. Несколько членов и государств утверждали, что общие принципы, «сформировавшиеся в рамках международной правовой системы», относятся к статье 38(1)(b), а не к статье 38(1)(c), ⁸⁴ , тем более что эти принципы часто выводятся из существующих обычные правила.Кроме того, было предостережение о том, что Комиссии следует избегать превращения общих принципов в своего рода «облегченный обычай» и не следует посылать сигнал о том, что «если применимая норма международного обычного права не может быть определена, то общий принцип права, тем не менее, может быть вызывается, потому что критерии для его идентификации менее строги». ⁸⁵

43. С другой стороны, было замечено, что на практике нет необходимости проводить резкое различие между общими принципами, сформированными на международном уровне, и обычным международным правом. ⁸⁶ МС часто прибегает к нормам или принципам «общего международного права», не указывая конкретный источник. ⁸⁷ При обсуждении принципов, упомянутых выше, т.е. принцип uti possidetis , примененный в деле Frontier Dispute , и принципы, примененные в деле Corfu Channel , комментаторы называют их обычным международным правом ⁸⁸ , а те, кто считает их общими принципами права ⁸⁹ , похоже, не по существу не согласны с их юридическим характером или процессом их идентификации.

44. В этой связи следует еще раз подчеркнуть, что, как объяснялось в предыдущих разделах, включение общих принципов права в качестве источника международного права было в первую очередь мотивировано необходимостью позволить международному праву стать самодостаточным, последовательную правовую систему, и с этой целью этот источник представляет собой механизм, с помощью которого «подразумеваемое согласие» государств может быть истолковано с помощью юридических рассуждений, основанных на международных и внутренних материалах. В том смысле, что доказательственное требование для идентификации такого «подразумеваемого согласия» является менее строгим, чем требование для доказательства более прямого согласия, выраженного в обычном международном праве, вполне разумно называть этот источник «обычным облегчением».В конце концов, сама цель включения общих принципов права в Статут ППМП, а также в Статут МС, заключалась в устранении ограничений непосредственно консенсуальных норм договоров и обычного международного права. Между тем, если принять более свободное толкование критериев для определения обычного международного права и оставить больше места для дедуктивных рассуждений, неизбежно возникнет серая зона между общими принципами второй категории и обычными нормами. В этом контексте маркировка этих общих принципов имеет ограниченные практические последствия.Реальная проблема, однако, заключается в том, могут ли и в какой степени международные нормы быть экстраполированы из договоров, обычного международного права и других материалов, не имеющих обязательной силы, и насколько далеко такие нормы могут выходить за пределы прямо выраженного согласия государства при создании для них прав и обязанностей.

45. Такие вопросы могут возникать на практике, когда возникают новые ситуации, требующие юридического ответа, а обычные или конвенциональные нормы все еще отсутствуют. Например, одной из таких областей является кибербезопасность, которая вызывает все большую обеспокоенность, но неадекватно регулируется существующими договорными и обычными нормами. ⁹⁰ Некоторые государства, такие как Великобритания, подчеркнули, что в обычном международном праве такой нормы не существует. ⁹¹ Министерство обороны США аналогичным образом заявило, что «существует недостаточно широко распространенная и последовательная государственная практика, вытекающая из чувства юридического обязательства, чтобы сделать вывод о том, что обычное международное право в целом запрещает […] кибероперации без согласия на территории другого государства. ” ⁹² С другой стороны, несколько государств утверждали, что при определенных обстоятельствах несанкционированное кибервторжение одного государства в другое государство может представлять собой нарушение государственного суверенитета. ⁹³ В этом контексте один из вопросов заключается в том, действуют ли в этой области определенные общие принципы международного права и могут ли они определенным образом регулировать поведение государств. ⁹⁴

46. Другим примером являются правовые последствия, вызванные повышением уровня моря, которые в настоящее время обсуждаются в ILC. ⁹⁵ В частности, повышение уровня моря может изменить исходные линии и морские границы и тем самым вызвать неопределенность в отношении прав прибрежных государств, а также государств, не имеющих выхода к морю. ⁹⁶ В то время как государственная практика только начала развиваться, некоторые государства ссылались на «принцип стабильности и определенности в международном праве», утверждая, что их права должны быть зафиксированы и не будут изменены никакими изменениями, вызванными повышением уровня моря. ⁹⁷

47. В таких случаях ключевой вопрос заключается в том, могут ли и в какой степени общие принципы применяться до появления конкретных договорных или обычных норм. Можно задаться вопросом, какие международные суды или трибуналы могут решить, если такие вопросы будут поставлены перед ними.Утверждение о том, что «разрешено то, что прямо не запрещено международным правом, с которым согласны государства», как некоторые авторы прочитали из дела Lotus ⁹⁸ , уже давно подвергается критике, особенно потому, что свобода действий одного государства может мешать свободе действий другого государства. свобода от воздействия. ⁹⁹ Как уже объяснялось в разделе II, совокупность консенсуальных норм недостаточна для создания системы права, способной выполнять свои обещания в качестве закона. И, как видно из примеров, обсуждаемых в разделе III, от Нюрнбергских принципов до принципов, примененных в проливе Корфу , общие принципы могут играть и играли роль, когда возникают новые ситуации, непредвиденные законодательным органом.

48. Однако необходимо серьезно отнестись к проблеме, связанной с опасностью превращения общих принципов в более легкий путь установления обязательств для государств. Но такой риск не следует преувеличивать. В связи с этим стоит более подробно остановиться на характере общих принципов права и способе их действия. Специальный докладчик не сделал четких выводов о характере этого источника или его связи с «правилами», вытекающими из термина «принципы» в формулировке статьи 38(1)(с). ¹⁰⁰ И МС, и КМП обычно используют термины «правила» и «принципы» взаимозаменяемо. ¹⁰¹ Хотя Палата Международного Суда в деле залива Мэн признала, что принципы часто носят «более общий и более фундаментальный характер», ¹⁰² Статья 38 Статута Международного Суда, по-видимому, использует «правила» и «принципы» без качественного различия. ¹⁰³ Однако некоторые особенности, вытекающие из идентификации общих принципов, могут повлиять на то, как они работают.

49. Учитывая, что общие принципы права основаны на «подразумеваемом согласии» государств, а лежащий в их основе консенсус недостаточен для выработки конкретных норм обычного права, этот источник, по сути, представляет собой то, что Карон назвал «разнообразием в рамках конвергенции». ¹⁰⁴ Или, опираясь на исследования в области конституционного права, общие принципы права могут быть поняты в терминах «неполностью теоретизированных соглашений», посредством которых члены неоднородного общества способны прийти к соглашению по абстрактным принципам или конкретным результатам, не разрешая полностью свои нерешенные разногласия. ¹⁰⁵ В некоторых случаях люди могут соглашаться с общими обязательствами, но не соглашаться с конкретными результатами; в других случаях люди не согласны с основополагающими принципами, но способны прийти к соглашению по конкретным результатам. ¹⁰⁶

50. В отношении общих принципов, сформулированных в рамках международной правовой системы, государства часто разделяют общие обязательства, но не могут договориться о конкретных решениях. В таких случаях, как сказал судья Холмс, «[общие] положения не решают конкретных дел.” ¹⁰⁷ Основная причина в том, что в обществе отсутствует консенсус, необходимый для поддержки конкретного решения. В таком контексте соответствующим сторонам следует предоставить большую свободу действий в своих действиях, а судьи должны воздерживаться от выведения строгих правил обязательств, как будто такие правила неизбежно вытекают из общих принципов. ¹⁰⁸ В отсутствие более глубокого консенсуса воздержание от полного теоретизирования общих принципов и выработки конкретных и строгих инструкций по конкретным курсам поведения может не оскорблять членов, придерживающихся разных точек зрения, при сохранении общей приверженности на общем уровне.Это также позволяет членам общества поддерживать общие рамки, необходимые для разработки более широких соглашений. ¹⁰⁹

51. При этом утверждение «общие положения не решают конкретных дел» необходимо уточнить словами «за исключением явных нарушений». В ходе дискуссии об общих принципах права поднимался вопрос о том, могут ли общие принципы быть непосредственным источником материальных прав и обязанностей. ¹¹⁰ Как видно из примеров, упомянутых в разделе III, на этот вопрос следует ответить утвердительно.Однако, поскольку общие принципы предоставляют субъектам, которым они подчиняются, большую свободу действий, нарушение общих принципов требует выхода за пределы широкого диапазона допустимых вариантов. ¹¹¹ Это было проиллюстрировано в деле Fisheries .

52. В этом случае, в отсутствие четких правил, регулирующих спорную делимитации морских пространств, МС счел, что этот вопрос по-прежнему «регулируется определенными принципами, которые позволяют судить о [обоснованности выбора Норвегии] в соответствии с Международный закон. ¹¹² При выводе этих принципов, которые были сочтены Специальным докладчиком относящимися к общим принципам второй категории, ¹¹³ Суд счел, что «некоторые основные соображения, присущие природе территориального моря, выявляют определенные критерии, которые, хотя и не совсем точны, могут предоставить судам адекватную основу для их решений, которые могут быть адаптированы к различным рассматриваемым фактам». ¹¹⁴ Основываясь на этих принципах, Суд применил то, что считалось «очень разрешительной формулой» ¹¹⁵ : «[Х]отя такому государству должна быть предоставлена ​​свобода действий, необходимая для того, чтобы иметь возможность адаптировать свою делимитацию к практическим потребностей и местных требований, проведение исходных линий не должно сколько-нибудь заметно отклоняться от общего направления побережья.” ¹¹⁶ Соответственно, суд установил, что права, на которые претендует Норвегия, «по-видимому, […] не выходили за рамки того, что является умеренным и разумным». ¹¹⁷

53. В таких случаях ограничение возможных нарушений ситуациями, когда государства действуют за пределами «пределов умеренности и разумности», не только согласуется с «неполным консенсусом», лежащим в основе общего принципа, но и позволяет избежать риск превратить общие принципы в легкий путь создания обязательств для государств против их воли.Опасность, подчеркиваемая теми, кто был против признания общих принципов второй категории, таким образом, преувеличена.

V. Связь между общими принципами права и двумя другими основными источниками

54. В свете вышеизложенного кажется вполне естественным, что общие принципы права являются своего рода «остаточным источником», роль которого в основном заключается в «заполнении пробелов», оставленных другими источниками, ¹¹⁸ , несмотря на отсутствие формальная иерархия среди трех источников. ¹¹⁹ Общие принципы, в конце концов, были задуманы разработчиками Статута ППМП для исправления ограничений договоров и обычного международного права. Однако точное содержание и последствия «остаточной роли» общих принципов нуждаются в дальнейшем уточнении. Общепризнано, что с точки зрения права эта остаточная роль объясняется принципом lex specialis . ¹²⁰ Однако это, казалось бы, простое предложение становится менее ясным при ближайшем рассмотрении.Во-первых, всегда ли общие принципы обязательно более «общие», чем нормы других источников? Если да, то в каком смысле «общий»? Во-вторых, что именно является следствием принципа lex specialis в отношении соотношения между общими принципами и нормами других источников? В частности, обязательно ли нормы других источников исчерпывают актуальность общих принципов права, когда бы ни существовали первые?

55. В своем первом докладе Специальный докладчик отметил, что, хотя общие принципы часто носят «общий» и «основополагающий» характер, некоторые из них нельзя считать «общими» или «основополагающими». ¹²¹ В качестве некоторых примеров Специальный докладчик упомянул принцип отдельной корпоративной правосубъектности и принцип определения «изнасилования», который, по его мнению, может быть не таким уж «общим». ¹²² Таким образом, может возникнуть вопрос, применяется ли в таких случаях принцип lex specialis и каковы критерии определения того, является ли принцип «общим» или «конкретным». Первым шагом к ответу на эти вопросы является раскрытие значения принципа lex specialis .

56. В первую очередь принцип lex specialis касается коллизии норм, что означает ситуацию, когда две нормы регулируют один и тот же предмет и нормативное содержание двух норм не идентично. Согласно этой точке зрения, существует коллизия норм, если «одна норма представляет собой, привела или может привести к нарушению другой нормы». ¹²³ Другими словами, конфликт возникает всякий раз, когда две нормы могут диктовать различные результаты, даже если такого столкновения различных результатов можно было бы избежать с помощью различных методов разрешения конфликтов.Более узкая концепция коллизии норм ограничивает ее ситуациями, когда государство связано двумя противоречащими друг другу обязательствами и одновременное выполнение обоих невозможно. Но это понимание может предполагать, например, что, когда обязывающая норма существует параллельно с более разрешительной, эти две нормы не вступали бы в противоречие, пока можно было бы ограничить объем свободы разрешительной нормой путем толкования, чтобы к сделать его совместимым с обязательной нормой.Этот подход объединяет одно возможное решение конфликта норм с фактическим отсутствием конфликта. ¹²⁴ Таким образом, следует принять более широкую концепцию коллизии норм. Как показано ниже, принцип lex specialis не является единственным средством разрешения конфликтов норм и не может ответить на все вопросы, которые могут возникнуть при разрешении таких конфликтов. К другим средствам разрешения конфликта норм относится гармоничное толкование.

57. Суть принципа lex specialis , согласно Гроцию, заключается в том, что «среди равноправных соглашений […] следует отдавать предпочтение тому, которое наиболее конкретно и ближе всего подходит к рассматриваемому вопросу. , так как специальные положения обычно более эффективны, чем те, которые являются общими. ¹²⁵ Как пояснила Исследовательская группа ILC по фрагментации международного права, это связано с тем, что специальная норма «лучше учитывает конкретные обстоятельства»; таким образом, это «более точно», чем общее правило, и оно «более эффективно регулирует вопрос». ¹²⁶ Важно отметить, что Исследовательская группа ILC указала, что конкретное правило может «обеспечить лучший доступ к тому, что стороны могут пожелать». ¹²⁷ Учитывая, что общие принципы права в меньшей степени связаны с волей государств, они, естественно, будут менее конкретными, чем соответствующие конвенционные или обычные нормы, регулирующие конкретный предмет.

58. Это кажется очевидным для общих принципов, сформированных в рамках международной правовой системы. Как пояснялось выше, такие принципы воплощают консенсус на общем и абстрактном уровне, но не достигают конкретного соглашения о том, как решать конкретный вопрос. Таким образом, всякий раз, когда возникает общепринятая или обычная норма по этому вопросу, это, естественно, дает более конкретные инструкции о том, как следует регулировать этот вопрос.

59. Что касается общих принципов, вытекающих из национальных правовых систем, то они аналогичным образом отражают лишь косвенное и подразумеваемое согласие государств на то, как регулировать конкретный вопрос.Для сравнения, воля государств, выраженная посредством конвенционных или обычных норм по этому вопросу, естественно, была бы более прямой и, следовательно, более «конкретной» в отношении того, как этот вопрос должен регулироваться. Примером, приведенным Лаутерпахтом в этом отношении, является принцип, согласно которому принуждение делает соглашение недействительным. Как он указал, в то время, когда обращение к войне не запрещалось международным правом, мирные договоры, навязанные силой, имели полную силу, и общий принцип права на принуждение не делал такие договоры недействительными. ¹²⁸ Это связано с тем, что общий принцип принуждения регулирует широкий спектр соглашений от частных контрактов до различных типов договоров. С другой стороны, обычная норма о действительности мирных договоров, выработанная на основе последовательной практики государств, регулирует этот вопрос более конкретно и, таким образом, имеет приоритет над этим общим принципом права.

60. Короче говоря, вытекающий из «подразумеваемого согласия» государств общий принцип права, естественно, будет более общим, чем конвенционная или обычная норма, которая более непосредственно связана с волей государств в отношении того, как регулировать конкретную иметь значение.Однако применение принципа lex specialis не означает, что специальная норма «погасит» актуальность общей нормы. Согласно Исследовательской группе ILC, общая норма по-прежнему «играет «остаточную роль» в направлении толкования этого специального закона и становится применимой вместо него, когда первая не может по той или иной причине применяться». ¹²⁹ Это предположение подтвердилось на практике. Например, согласно Европейскому суду по правам человека (ЕСПЧ), хотя статья 11 (свобода собраний) Европейской конвенции является lex specialis по отношению к статье 10 (свобода выражения мнений) по вопросам собраний, и таким образом, должно иметь приоритет, Суд должен «учитывать статью 10 при рассмотрении и толковании статьи 11. ¹³⁰ Аналогичным образом, в деле Международная финансовая корпорация Амоко против Ирана Иранско-американский трибунал по рассмотрению претензий постановил, что принцип lex specialis не означает, что общее правило не имеет значения в данном случае. Вместо этого общее правило «может быть полезным для заполнения возможных пробелов в Договоре, для выяснения значения неопределенных терминов в его тексте или, в более общем плане, для помощи в толковании и реализации его положения». ¹³¹

61. Таким образом, несмотря на применение принципа lex specialis , общая норма все же может играть дополнительную роль по отношению к специальной норме.Как поясняется ниже, значение общей нормы при толковании или дополнении специальной нормы зависит от нескольких контекстуальных факторов, не зависящих от принципа lex specialis . Эти контекстуальные факторы, в том числе степень, в которой специальная норма может быть согласована с общей нормой, помогают пролить свет на намерение государств в отношении взаимосвязи между двумя нормами, которые могут вступить в противоречие.

62. В тех случаях, когда общий принцип права действует как lex generalis в отношении договора, вопрос о том, может ли этот общий принцип играть роль толкования и в какой степени, регулируется статьей 31(1)(c) Венской конвенции. по праву международных договоров (VCLT). ¹³² Хотя некоторые отмечают, что включение общих принципов права в сферу охвата статьи 31(3)(c) имеет лишь «незначительное практическое значение», ¹³³ практическая значимость этого источника в конкретном случае зависит от контекста, в котором происходит интерпретация. Действительно, использование общих принципов права иногда может иметь решающее значение при решении того или иного дела.

63. Например, в деле Golder v. United Kingdom ЕСПЧ должен был решить, включает ли статья 6 Европейской конвенции право на доступ к суду или трибуналу, несмотря на отсутствие в статье 6 четкой формулировки, указывающей на это. . ¹³⁴ В своем анализе Суд сослался на Статью 31(3)(с) ВКПТ, которая позволила ему принять во внимание общий принцип права, в соответствии с которым гражданский иск должен быть предъявлен судье. ¹³⁵ Общий принцип, на который ссылался Суд, был решающим в его решении о том, что статья 6 охватывает право на доступ к правосудию.

64. Другой пример: Апелляционный орган Всемирной торговой организации учел общий принцип добросовестности при толковании вводной части статьи XX ГАТТ.В деле US-Shrimp and Shrimp Products Апелляционный орган счел, что одним из применений этого общего принципа является доктрина Abus de droit (злоупотребление правом), которая запрещает злоупотребление правами со стороны государств. Оказалось, что рассмотрение этого принципа имело решающее значение для вывода о том, что мера, предпринятая США, не может быть оправдана статьей XX ГАТТ. ¹³⁶

65. Кроме того, в международном уголовном праве, хотя статья 21(1) Римского статута формально отводит общие принципы права в остаточное положение по отношению к двум другим источникам, МУС отмечает, что общие принципы право может быть использовано для толкования самого Статута. ¹³⁷

66. При применении статьи 31(3)(c) ВКПМ важно определить, намеревались ли участники договора отступить от общего правила или вернуться к общему правилу, чтобы заполнить «пробелы». » договора, в свете других элементов, перечисленных в статьях 31 и 32 ВКПМД. ¹³⁸ Другими словами, толковательная роль данного общего принципа права по отношению к договору зависит от намерения участников договора, о чем свидетельствует обычное значение договорного термина, его объект и цель, контекст и travaux .Исследовательская группа ILC по фрагментации международного права отметила «позитивную презумпцию» обращения к общим правилам в процессе толкования: «подразумевается, что стороны ссылаются на общие принципы международного права по всем вопросам, которые [договор] сам по себе не касается». решить прямо или иным образом». ¹³⁹ Очевидно, что «презумпция» опровержима. Но, как отражено в приведенных выше примерах, интерпретирующая роль общих принципов права особенно важна, когда условия договора слишком расплывчаты, чтобы дать четкий ответ в конкретном случае.

67. Нормы, регулирующие отношения между общими принципами и договорами, применимы mutatis mutandis к отношениям между общими принципами права и обычным международным правом. Для реализации принципа lex specialis общий принцип права не может применяться для отмены нормы обычного права, и его роль должна быть остаточной и совместимой с требованиями и целью соответствующей нормы обычного права. В рамках этого ограничения общие принципы права могли бы помочь прояснить некоторые неясные аспекты обычной нормы.Это следствие принципа lex specialis иллюстрируется взаимосвязью между международным правом в области прав человека и международным гуманитарным правом, последнее рассматривается Международным Судом в ситуациях вооруженных конфликтов. ¹⁴⁰ Принимая к сведению позицию МС, Большая палата ЕСПЧ отметила, что «даже в ситуациях международного вооруженного конфликта продолжают применяться гарантии [Европейской конвенции о правах человека], хотя и интерпретируемые на фоне положений международного гуманитарного права.Ввиду сосуществования гарантий, предусмотренных международным гуманитарным правом и Конвенцией во время вооруженного конфликта, основания для разрешенного лишения свободы, изложенные [в Конвенции], должны быть согласованы, насколько это возможно, с взятие военнопленных и задержание гражданских лиц, представляющих угрозу безопасности, в соответствии с Третьей и Четвертой Женевскими конвенциями». ¹⁴¹ В этом смысле две отрасли права являются «дополняющими, а не взаимоисключающими». ¹⁴² Аналогичным образом, общие принципы права, будучи lex generalis , могут также играть дополнительную роль по отношению к обычному международному праву, если позволяет контекст.

68. Дополнительную роль общих принципов права по отношению к обычному международному праву иллюстрирует дело LIAMCO против Ливии . В данном случае перед арбитром встал вопрос о том, следует ли и в каком размере компенсировать упущенную выгоду по концессионным соглашениям в добывающих отраслях в случаях правомерной национализации в соответствии с международным правом. ¹⁴³ В то время, хотя в обычном международном праве широко признавалось, что законная национализация требует компенсации, критерии компенсации были неясными, особенно на фоне движения за Новый международный экономический порядок. По конкретному рассматриваемому вопросу арбитр счел, что судебная практика ППМП, на которую ссылались обе стороны, была слишком расплывчатой, а международные нормы «не были окончательными по рассматриваемому вопросу, поскольку международная правовая теория и практика еще не пришли к согласию относительно одной общей единообразной нормы. в этом отношении». ¹⁴⁴ В частности, он отметил, что доктрина «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации за экспроприацию в настоящее время оспаривается развивающимися государствами, и поэтому он пришел к выводу, что «очевидно, что нет убедительных доказательств существования сообщества или единообразие» в международном праве по этому вопросу. ¹⁴⁵ Именно в этом контексте арбитр заявил, что «поэтому необходимо сослаться на общие принципы права, которые могли применяться международными судами. ¹⁴⁶ Затем он обнаружил, что принцип справедливости является таким общим принципом, который общепризнан и единодушно признан, и принял формулу «справедливой компенсации» при расчете убытков. ¹⁴⁷

69. Таким образом, хотя общие принципы права обычно отступают на задний план всякий раз, когда существует обычная норма, регулирующая конкретный вопрос, они могут помочь прояснить некоторые аспекты обычной нормы, когда последняя недостаточно ясна для решения проблемы. рассматриваемая проблема.Могут ли и в какой степени общие принципы играть такую ​​дополнительную роль в отношении обычного международного права, зависит от намерения государств, выраженного в соответствующей обычной норме, подобно толковательной роли общих принципов в отношении договоров.

70. Одним словом, принцип lex specialis не исчерпывает уместности общих принципов права при наличии договорных или обычных норм, регулирующих вопрос. Действительно, в некоторых областях, таких как международное уголовное право и международное инвестиционное право, влияние общих принципов права на толкование или дополнение договора или международного обычного права является более существенным и решающим, чем то, что часто считается функцией «заполнения пробелов». .

71. Наконец, подобно взаимодействию между договорами и международным обычным правом, связь между общими принципами и двумя другими источниками является динамичной и интерактивной. В то время как договоры и обычное международное право могут составлять основу для выведения общих принципов права, общие принципы, с другой стороны, могут «укрепляться» в договорные или обычные нормы. Например, как упоминалось выше, применяя общие принципы права, Международный суд постановил в проливе Корфу , что Албания обязана уведомлять приближающиеся суда об опасности, исходящей от минного поля в ее территориальных водах. ¹⁴⁸ Несколькими годами позже КМП приняла Статьи по морскому праву, в которых содержится статья, предусматривающая, что «прибрежное государство обязано должным образом предать огласке любые опасности для судоходства, о которых оно знает. ” ¹⁴⁹ Впоследствии это положение появилось в Женевской конвенции 1958 года ¹⁵⁰ и Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву ¹⁵¹ и в настоящее время считается нормой обычного международного права. ¹⁵² Подобных примеров множество практически во всех областях международного права, начиная от права договоров, ответственности государств, минимальных международных стандартов обращения с иностранцами и международного уголовного права. По сути, общие принципы, основанные на «подразумеваемом согласии» государств, могут кристаллизоваться в более конкретные нормы, как только государства прямо и прямо одобрят их в письменной форме или в практике государств.

IV. Заключение

72.Как утверждается на протяжении всей этой статьи, общие принципы права являются источником, формирование и идентификация которого обусловлены потребностью международного права в том, чтобы быть последовательной правовой системой, а не совокупностью отдельных консенсуальных норм. Этот источник играет роль, аналогичную справедливости или судебному правотворчеству в некоторых национальных правовых системах при решении проблем, которые не могут быть решены прямой волей законодательной власти. Но в международном праве, в силу его структурного отличия от национальных правовых систем, эти общие принципы должны быть объективно идентифицируемыми и репрезентативными для плюралистического мирового сообщества, ограничивая субъективное усмотрение судей.В этом контексте выявление общих принципов должно основываться на внутренних или международных материалах, на основании которых может быть выведено «подразумеваемое согласие» государств с учетом условий и требований международно-правовой системы. Это относится как к общим принципам, вытекающим из национальных правовых систем, так и к принципам, сформированным в рамках международной правовой системы. Единственная разница между этими двумя категориями заключается в том, является ли вопрос, на который направлен общий принцип, уникальным для международного права или он имеет аналогичный аналог во внутренних правовых системах.

73. Что касается общих принципов, сформированных в рамках международной правовой системы, то риск того, что они станут «облегченными на заказ», переоценен. «Подразумеваемое согласие» государств, лежащее в основе этих общих принципов, можно понимать как «неполный консенсус» между государствами, когда они разделяют обязательства на общем уровне, не соглашаясь на конкретные решения в конкретных случаях. Таким образом, при применении этих общих принципов государствам должна быть предоставлена ​​относительно большая степень свободы действий, и они должны считаться нарушающими закон только тогда, когда они действуют вне широких границ разумности.Если следовать этому на практике, то не возникнет опасности превращения общих принципов второй категории в более легкий путь создания обязательств для государств, в то время как общие принципы все еще могут удовлетворять системные потребности международного права.

74. Еще одно следствие, вытекающее из «подразумеваемого согласия», лежащего в основе общих принципов права, состоит в том, что нормы этого источника, естественно, будут более «общими», чем договорные или обычные нормы, касающиеся того же предмета. Таким образом, принцип lex specialis отводит общие принципы права в «остаточное» положение по отношению к нормам двух других источников.Однако принцип lex specialis не исчерпывает применимости общих принципов права всякий раз, когда существует договор или обычное правило, регулирующее тот же вопрос. Вместо этого, как lex generalis , общие принципы права могут по-прежнему действовать в качестве помощи при толковании или играть дополнительную роль по отношению к договору или норме обычного права, в зависимости от намерения государств, извлеченного из контекстуальных материалов. Более того, поскольку общие принципы могут «укрепляться» в договорные или обычные нормы, их функция «заполнения пробелов» может быть более важной и значимой, чем может показаться.Действительно, общие принципы сыграли решающую роль в формировании содержания международного права в различных областях. Благодаря применению общих принципов права и их взаимодействию с двумя другими источниками международному праву удается функционировать как целостная правовая система, способная удовлетворять меняющиеся потребности и ожидания международного сообщества.

Примечания автора

© Автор(ы) 2021.Опубликовано издательством Оксфордского университета.

Это статья в открытом доступе, распространяемая в соответствии с лицензией Creative Commons Attribution License (https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/), которая разрешает неограниченное повторное использование, распространение и воспроизведение на любом носителе при условии, что оригинал работа цитируется правильно.

Процесс преодоления вето президента и Конгресса

Резюме:

Студенты будут использовать факсимиле законопроекта, на который наложено вето, и сообщение о вето, чтобы понять процесс наложения вето и отмены вето в Конгрессе.Ссылаясь на Конституцию, учащиеся будут сопоставлять указания Конституции с маркировкой и языком законопроекта и сообщения о вето. Затем учащиеся исследуют мотивы использования права вето и отмены полномочий, а также то, как эти полномочия отражают систему сдержек и противовесов Конституции.

Обоснование:

Чтобы понять процесс вето и почему он используется.

Наводящий вопрос:

Как процесс вето и отмены позволяет исполнительной и законодательной ветвям власти достичь конституционного принципа «сдержек и противовесов» между ветвями власти?

Материалы:

Попытка преодоления вето президента Ричарда Никсона на С.518, Закон об упразднении должностей директора и заместителя директора Административно-бюджетного управления, 1973 г., NAID 2127368

Конституция США

Рабочий лист 1

Рекомендуемые уровни обучения:

7–12 классы

Курсы:

Правительство США; Гражданские

Темы этого урока:

Процесс вето, законодательный процесс, законодательная власть, разделение властей и система сдержек и противовесов

Требуемое время:

45 минут

Обзор:

Хотя в Конституции нет слова «вето», право Президента отказывать в подписании закона четко очерчено в Конституции:

«Каждый законопроект, принятый Палатой представителей и Сенатом, должен, прежде чем он станет законом, быть представлен Президенту Соединенных Штатов: если он одобрит его, он подпишет его, а если нет, то вернет его, со своими возражениями против той палаты, в которой они возникли, которые должны внести возражения в целом в свой журнал и приступить к их пересмотру.Если после такого повторного рассмотрения две трети этой палаты согласятся принять законопроект, он вместе с возражениями направляется в другую палату, которая также пересматривает его, и, если он одобрен двумя третями этой палаты, станет Законом». — Конституция США, статья I, раздел 7, пункт 2

.

Создатели Конституции предоставили президенту право накладывать вето на акты Конгресса, чтобы не допустить, чтобы законодательная власть стала слишком могущественной. Это иллюстрация разделения властей, неотъемлемая часть U.С. Конституция. Разделив полномочия правительства на три ветви и создав между ними систему «сдержек и противовесов», создатели надеялись предотвратить злоупотребление властью или злоупотребление ею. Право вето позволяет президенту «проверять» законодательные органы, пересматривая акты, принятые Конгрессом, и блокируя меры, которые он считает неконституционными, несправедливыми или неразумными. Право Конгресса преодолевать вето президента формирует «баланс» между ветвями законодательной власти.

Студенты могут использовать сообщение о вето и наложенный вето законопроект, чтобы установить прямую связь между Конституцией, законодательным процессом и процессом наложения вето, а также разделением властей между законодательной и исполнительной ветвями власти.Факсимиле вето президента Ричарда Никсона 1973 года и наложенный вето законопроект (S. 518) дает учащимся возможность ознакомиться с положениями Конституции о вето и лучше понять процесс наложения вето.

Содержание этого сообщения о вето и законопроекта, на который наложено вето, служат дополнительным свидетельством разделения властей и системы сдержек и противовесов. Ссылаясь на «глубоко укоренившийся» «конституционный принцип» разделения властей, президент Никсон поясняет, что он применяет право вето, потому что С.518 нарушил бы это разделение, сместив двух руководителей со своих должностей. Он утверждает, что полномочия президента по смещению исполнительных должностных лиц являются «исключительными полномочиями, на которые Конгресс не может нарушать».

Прочтите справочную информацию для учителей, чтобы ознакомиться с обзором статей Конституции, определяющих процесс наложения вето, и описанием текста или пометок в документах, которые иллюстрируют процесс в действии.

Учебная деятельность

1.Расшифровать документы

Представьте учащимся рекомендуемые документы и задайте следующие вопросы:

1. Что это за документ? (газета, официальный отчет, фотография, рисунок, схема, ноты, афиша, листовка, реклама, личное письмо, петиция и т.д.)
2. Кто создал документ? Откуда вы знаете?
3. Когда был создан документ? Откуда вы знаете?
4. Кому предназначен документ? Было ли это предназначено для частного или для общественности?
5. Какие доказательства в документе помогут вам понять, почему он был написан?

2.Определить термины

Предложите учащимся дать определения «вето» и «отмену вето». Попросите учащихся найти и прочитать раздел Конституции, в котором описывается процесс вето (статья I, раздел 7, пункт 2).

3. Найдите доказательства

Попросите учащихся найти в документе доказательства каждого из этапов процесса наложения вето, как описано в статье I, разделе 7, пункте 2 Конституции. Используйте рабочий лист 1 , чтобы определить шаги и найти улики.Обратитесь к справочной информации для учителей за помощью в определении всех частей процесса.

4. Обсудите наводящий вопрос

Оцените успех права вето и преодоления вето как одной из «сдержек и противовесов», встроенных в Конституцию. Чего Основатели надеялись достичь, включив эти способности? Можно ли было достичь этой цели более эффективным способом? Если да, то как? Как можно было злоупотреблять этими полномочиями? Злоупотребляли ли эти полномочия в прошлом?

5.Расширение урока

Было предпринято несколько попыток предоставить президенту право вето по статьям, но все они потерпели неудачу (в 1996 году Конгресс принял закон, предоставляющий президенту право вето по статьям, но Верховный суд объявил его неконституционным в решении Clinton v. Город Нью-Йорк, 524 US 417 (1998 г.) Попросите учащихся исследовать эту силу, особенно почему она была предложена, аргументы за и против этой власти, а также результаты решения суда. могут повлиять на законодательный процесс в целом?Создать закон о вето по пунктам, который Верховный суд сочтет конституционным.

Связанные ресурсы из Национального архива:

Статья I, раздел 7, пункт 2 Конституции США

Отмена законодательных актов в соответствии с Законом о вето по статьям (публичный закон 104-130), опубликованным в Федеральном реестре

Вето президента Эндрю Джексона на законопроект о перерегистрации банков (выберите страницы), 10.07.1832, Идентификатор Национального архива: 306427

Вето на послание президента Франклина Д. Рузвельта Палате представителей о возвращении Х.R. 3687, «Акт по обеспечению доходов и для других целей» и резолюция Палаты представителей, в которой говорится, что две трети Палаты согласились принять закон вопреки вето президента, 22 февраля 1944 г., Идентификатор Национального архива: 306452

Вето президента Эндрю Джонсона на Третий закон о реконструкции, 19.07.1867, Идентификатор Национального архива: 5678176

Дополнительные ресурсы:

Список всех вето президента и отмены вето Конгресса

Урок процесса вето от КонгрессЛинк в Дирксен-центре

Вето-послание президента Джексона (полный текст) в отношении Банка Соединенных Штатов, 10 июля 1832 г.

Президентское вето и процедура Конгресса; Отчет исследовательской службы Конгресса для Конгресса

Процедура отмены вето в Палате представителей и Сенате

Закон о вето по отдельным статьям неконституционен: Клинтон против.город Нью-Йорк; Отчет Исследовательской службы Конгресса для Конгресса

---

Вернуться к планам уроков

Если у вас возникли проблемы с просмотром этой страницы, обратитесь по адресу [email protected].

Законодательный процесс — Наша процедура

Церемония королевского согласия является одной из старейших из всех парламентских процедур и объединяет все три составные части парламента: Корону, Сенат и Палату общин. Королевское согласие — это этап, который должен пройти законопроект, прежде чем он официально станет актом парламента.Законопроект не получит королевского одобрения, если он не прошел все этапы законодательного процесса и не был принят обеими палатами в идентичной форме.

Королевское согласие может быть предоставлено одним из двух способов: процедура письменного заявления или традиционная королевская церемония.

Процедура письменного заявления предполагает, что клерк парламента — клерк сената — или его или ее заместитель встречается с генерал-губернатором или его или ее заместителем, чтобы представить законопроекты с письмом, указывающим, что они были приняты обеих палат и с просьбой одобрить законопроекты.По запросу правительства представитель канцелярии Тайного совета также присутствует для подписания письменного заявления о королевском согласии, как и секретарь Палаты представителей в случае счета за поставку. Письма, уведомляющие о том, что королевское согласие было выражено, без промедления доставляются спикерам обеих палат клерком Сената и зачитываются в палатах по получении — если только они не получены во время перерыва, и в этом случае сообщение печатается в Журналы за этот день.Акт, на который было дано королевское согласие в письменной форме, считается принятым в тот день, когда две палаты парламента уведомлены о заявлении.

Традиционная процедура королевского согласия включает официальную церемонию, которая проходит в зале Сената. Члены аппарата генерал-губернатора информируют спикера палаты о дате и времени, когда генерал-губернатор или его или ее заместитель посетят Сенат, чтобы дать королевское согласие на законопроекты, а спикер передает сообщение членам парламента. .

В назначенный день и время ашер Черного Жезла, офицер Сената, направляется в зал Палаты общин, чтобы сообщить спикеру, что генерал-губернатор желает немедленного присутствия представителей Палаты в зале Сената. Затем Usher ведет палату в Сенат, за ним по порядку идут сержант с булавой, спикер, клерк и офицеры за столом, а также члены. Оказавшись в зале Сената, Спикер и члены собираются у барной стойки, а Ашер идет к дальнему концу зала, кланяется генерал-губернатору и призывает к порядку.Спикер палаты приподнимает шляпу и кланяется генерал-губернатору, клерк за столом в зале Сената читает — на английском и французском — названия законопроектов, которые должны получить королевское одобрение, за исключением законопроектов о снабжении, и Секретарь Сената показывает законопроекты и объявляет о предоставлении королевского согласия.

Если необходимо одобрить законопроект о поставках, спикер палаты общин вносит его в палату Сената, читает сообщение с просьбой дать ему королевское одобрение и передает его клерку Сената для доведения до Секретарь Сената, который зачитывает название законопроекта на обоих официальных языках и заявление о королевском согласии.

Генерал-губернатор соглашается на принятие законопроектов, кивая головой, а служитель Черного Жезла поворачивается лицом к главным дверям зала Сената, показывая, что церемония завершена. Затем спикер палаты поднимает свою шляпу, кланяется представителю Короны и выходит из зала, возвращаясь прямо в палату общин, где он или она занимает место председателя и сообщает членам, что королевское согласие было дано определенным законопроекты, и Палата возобновляет работу, которая была прервана, или откладывает, если час отсрочки уже прошел.